Монопольное владение и пользование техническими достижениями представляет интерес для деловых структур, учитывая динамическое усовершенствование законодательства Украины в сфере эффективности присвоения «новых» объектов права интеллектуальной собственности (ОПИС), особенно прибыльных технологий для наукоемких инвестиций.

Можно выделить сразу несколько преимуществ обращения таких прав в виде учтенных на предприятии секретов, прав ноу-хау:

1. Обращение засекреченных технологий в виде оцененных пакетов прав интеллектуальной собственности типа «drafts», которые группируются в значительные активы предприятий без денежного покрытия, высвобождая при этом значительные денежные средства;

2. Учет на предприятии/предложение прав собственности на ОПИС, в том числе ноу-хау в качестве определенного и оцененного имущества предприятия (нематериальных активов);

3. Сетевая «торговля успехом» с базовыми ноу-хау в комплексных проектах коммерческой концессии (статьи 366—376 Хозяйственного кодекса Украины (ХК));

4. Экономия на «патентных» право­охранительных мероприятиях.

Привлекательные секретные технологии разработчики скрывают, удерживают и защищают с помощью нетрадиционных (беспатентных) внутренних мероприятий, в частности в рамках режима коммерческой тайны (КТ) (статьи 505—508 Гражданского кодекса Украины (ГК), статья 36 ХК).

Признаки КТ

Исследуемое понятие «тайна» имеет несколько значений:

— объект, умышленно скрываемый от остальных;

— информация, не подлежащая разглашению;

— секрет;

— скрытая внутренняя суть явления, предмета;

— скрытая причина и т.п.

Статья 505 ГК признает тайну коммерческой (КТ) в случае соответствия признакам:

1) секретности информации в том понимании, что она в целом или в определенной форме и совокупности ее составляющих является неизвестной и не является легкодоступной для лиц, которые обычно имеют дело с видом информации, к которому она принадлежит;

2) коммерческой ценности информации в соответствии с известными экономическими категориями;

3) спецрежима информации, когда тайна должна быть предметом адекватных существующим обстоятельствам мероприятий (режима) относительно сохранения ее секретности, примененных лицом, законно контролирующим эту информацию.

Таким образом, в общем понимании юридически закреплены три признака КТ, которые можно использовать при определении КТ как объекта права:

1) секретность — неизвестность информации;

2) режимность — установление, хранение информации, реализация мероприятий и правил;

3) коммерческая ценность информации, в том числе реализационная.

Информация, наделенная упомянутыми признаками, имеет особую природу, связанную с качественной степенью существования новейшей секретной разработки, ее внедрения в реальное массовое производство после испытания исследовательских образцов и осуществления расходов на запуск автоматизированного производства.

Расходы на научно-техническое изу­чение и промышленное испытание, которые аккумулированы в засекреченной информации/материалах, составляют льви­ную долю коммерческой ценности (в том числе себестоимости) ноу-хау как нематериального актива предприятия.

Следует констатировать, что ноу-хау как разновидность КТ уже получило законодательное определение. Так, статья 1 Закона Украины «О государственном регулировании деятельнос­ти в сфере трансфера технологий» от 14 сентября 2006 года определяет признаки ноу-хау как информации, полученной благодаря опыту и исследованиям, которая:

— не является общеизвестной или легкодоступной;

— является существенной, то есть важной и полезной для производства;

— является определенной, то есть описанной достаточно исчерпывающе, чтобы можно было проверить ее соответствие двум первым критериям (необщеизвест­ности и существенности).

В соответствии с ГК ноу-хау в понятийной системе законодательства можно изобразить следующим образом (Схема 1).

В приведенной таблице 1 дифференцированы отдельные критерии по смыслу.

№	Критерий*	Содержание критерия
1	Секрет	то, что не подлежит разглашению, что скрывается от других; тайная технология; то, что подлежит защите от несанкционированного доступа, разглашения (Соглашение между Кабинетом Министров Украины и правительством Российской Федерации о взаимной охране секретной информации (двустороннее соглашение (СНГ)) от 2 декабря 2000 года); информация с ограниченным доступом, конфиденциального характера (Соглашение между Украиной и Европейским сообществом о научном и технологическом сотрудничестве от 11 февраля 2003 года).
2	Нелегкодоступность	ограниченный, контролируемый доступ к информации; запрет распространения.
3	Коммерческая ценность	определенная материальная или нематериальная стоимость; важность, значимость для правообладателя; необходимая предпосылка функционирования и т.п.
4	Режим	порядок получения, использования и распространения информации (Закон Украины «Об информации» от 2 октября 1992 года); единый порядок обеспечения охраны тайны (Закон Украины «О государственной тайне» от 21 января 1994 года); система мероприятий, правил, внедрения для достижения определенной цели; определенные условия, необходимые для обеспечения работы, функционирования, существования чего-либо.

Статья 36 ХК отмечает, что сведения, связанные с производством, технологией, управлением, финансовой и другой деятельностью субъекта хозяйствования, не являющиеся государственной тайной, разглашение которых может нанести ущерб интересам субъекта хозяйствования, могут быть признаны его коммерческой тайной. Состав и объем сведений, которые составляют КТ, способ их защиты определяются субъектом хозяйствования в соответствии с законом.

Из определения можно выделить несколько характерных признаков коммерческой тайны:

1) негосударственная информация/све­дения, не являющаяся государственной тайной;

2) имущественный/неимущественный вред при условии разглашения инфор­мации;

3) наблюдается режимное требование закрытого хранения КТ как объекта права.

Исходя из того, что законодательство предоставляет правообладателю исключительное право определять перечень информации, которая может составлять коммерческую тайну на его предприятии, субъект предпринимательской деятельности имеет возможность засекречивать любые сведения, которые считает ценными.

Согласно части 2 статьи 505 ГК, КТ могут быть сведения технического, организационного, коммерческого, производственного и другого характера, за исключением тех, которые в соответствии с законом не могут быть отнесены к КТ.

Ноу-хау как КТ предприятия:

— является понятием более узким, составляет подинститут коммерческой тайны;

— это навыки, полученные путем испытаний, ошибок апробации, продолжительного производственного опыта, секрет производства;

— в отличие от секретных изобретений является проверенным на практике, апробированным способом, режимом или рецептурой, массово применяемым в производстве или предоставлении услуг;

— имеет творческое происхождение и имущественный характер. Это интеллектуальное достижение, полученное благодаря значительным расходам, определенная технология, которую разработчик желает продать или использовать в процессе производства, не прибегая к традиционным способам защиты прав интеллектуальной собственности путем патентования.

Критерии охраноспособности/соответствия условиям предоставления правовой охраны

Охраноспособность ОПИС является таким свойством объекта, которое он приобретает в случае соответствия условиям предоставления правовой охраны согласно закону. Охраноспособность ноу-хау определяется следующими критериями:

— общеизвестность/общедоступность;

— существенность;

— определенность.

Общедоступной/общеизвестной является информация (или сведения), распространение которой не ограниченно кругом лиц или источниками опубликования, или относительно которой не применяются грифы секретности. Информация может отвечать требованиям необщеизвестности и нелегкодоступности лишь при условии, что круг лиц, которому она станет или уже стала известной, а также информационные источники, в которых она в любой форме отображена, являются ограниченными и заведомо определенными. Таким образом, для лиц, которые не владеют данными сведениями и не имеют доступа к соответствующим источникам, такая информация будет секретной в соответствии с частью 1 статьи 505 ГК.

Существенность ноу-хау проявляется в его полезности и эффективности, производительности производства или другой сфере деятельности. Речь идет о существенном положительном эффекте, который достигается благодаря внедрению ноу-хау.

Полезность — стоимостная (оценочная) величина, которая измеряется в длительной перспективе (в течение всего нормального для данного объекта срока службы), прямо пропорциональная объему материальной выгоды и другому качественному положительному эффекту, достигаемому благодаря использованию полезного объекта, а также степени его прогнозируемой производительности. Прогнозируемая производительность в свою очередь определяется по:

— юридическим (объем прав, обязательства);

— физическим (технические характеристики, производственная пригодность, износ);

— функциональным (производственные показатели, объем осуществляемых операций, универсализм, сфера применения, взаимодействие с другими объектами);

— индивидуальным (уникальность, новаторство);

— экономическим (инвестиционная привлекательность, конкурентоспособность, уровень котирования на рынке при обычных условиях) показателям объекта и т.п.

Эффективный — результативный, обес­печивающий нужный результат; оказывающий значительное влияние на процессы, явления, вызывающий улучшение чего-нибудь.

Наиболее эффективное использование — наиболее вероятное использование имущества, которое является физически возможным, разумно оправданным, законным, осуществимым с финансовой точки зрения и в результате которого стоимость имущества будет максимальной.

Положительные показатели производства достигаются полезным опытом, благодаря которому происходит постепенная оптимизация процесса производства — получение наибольших дивидендов, доступных при максимально эффективном использовании ноу-хау, при минимально возможных денежных и ресурсных затратах. Таким образом, наряду с существенным положительным эффектом от внедрения ноу-хау в производство существенность данного ОПИС проявляется также в умении и мастерстве собственника ноу-хау достичь такого результата.

Определенность ноу-хау — это его описание в достаточно исчерпывающей форме, по которому возможно в полной мере оценить и исследовать секрет производства, а также проверить его соответствие критериям необщеизвестности и существенности. Определенность достигается воплощением ноу-хау в определенной объективированной материальной форме — образце, модели, голограмме, рисунке, чертеже либо документированной форме — документации, рефератах, проектах и т.п.

Имущественные права на ноу-хау

Секреты производства являются значительными нематериальными активами (НМА) предприятия, пригодными к лицензионной продаже в «патентных пакетах» продавцов высоких технологий. Государство определяет объем права собственности на секреты производства (ноу-хау), санкционирует право лица на владение, пользование и распоряжение данным ресурсом.

Имущественные права на ноу-хау преду­смотрены (как для КТ) в статье 506 ГК:

— право на использование КТ;

— исключительное право разрешать использование КТ;

— исключительное право препятствовать неправомерному разглашению, сбору или использованию КТ;

— иные имущественные права интеллектуальной собственности, установленные законом.

Использованием ноу-хау следует счи­тать его применение в производственных, технических, ­экономических, организационных и других целях, в частности, в изготавливаемых товарах, при изготовлении товаров, при реализации экономических и организационных решений и т.п. Ноу-хау могут быть: рецептуры, способы, технологические режимы и процессы, кулинарные технологии и продукты, маркетинговые ходы и решения и т.п.

Исключительность права проявляется в том, что владелец является единственным лицом, которому законодательством разрешается использовать изобретение, пока другие лица не получат от него разрешение на использование.

Использованием в соответствии с законодательством (законы Украины «О государственной тайне» от 21 января 1994 года, «О защите экономической конкуренции» от 11 января 2001 года, «О защите от недобросовестной конкуренции» от 7 июня 1996 года, Соглашение о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности от 15 июня 1994 года, постановление КМУ «О сведениях, которые не могут составлять коммерческую тайну» № 611 от 9 августа 1993 года) следует считать такие действия:

— изготовление продукции с применением данного ноу-хау;

— предложение готовой продукции к продаже;

— продажа (импорт) и прочее введение ее в гражданский оборот;

— хранение готовой продукции для других целей;

— предложение ноу-хау к продаже, заключению лицензионных и франчайзинговых договоров;

— предоставление другим лицам права использовать ноу-хау в производстве и т.п.

Готовая продукция будет считаться изготовленной с применением ноу-хау при условии, что при этом использована каждая полезная деталь данного секрета производства в совокупности.

Изготовление в этом контексте — это производство в коммерческих целях продукта с применением ноу-хау.

Применение ноу-хау — вся практика реализации полезных свойств ноу-хау в деятельности владельца.

Реализация прав

Права собственника ноу-хау могут быть переданы полностью или частично любым способом: продажей, арендой, дарением, обменом, наследованием и т.п. Однако право владельца ноу-хау предоставлять разрешение на использование данного ОПИС реализуется через законодательно закрепленный институт лицензионных и франчайзинговых договоров.

Статьей 1107 ГК предусмотрены виды договоров относительно распоряжения имущественными правами интеллектуальной собственности:

— лицензия на использование ОПИС;

— лицензионный договор;

— договор о создании по заказу и использовании ОПИС;

— договор о передаче исключительных имущественных прав интеллектуальной собственности;

— другие договоры.

Формой передачи ноу-хау по договорам могут быть документация, чертежи, инструкции по эксплуатации оборудования и организации бизнеса, технологические карты и схемы, инструкции относительно персонала и т.п.

В этой части предмет отвечает определению ноу-хау. Тем не менее на практике в договорах о передаче ноу-хау предполагается также предоставление технических и управленческих консультаций, обучение персонала и т.п. (Владислав Зимовець, Сергій Зубик. Роялті на вашу голову // www.akadem.kiev.ua/doc/Royal.doc).

Исключительное право препятствовать неправомерному разглашению, сбору или использованию коммерческой тайны заключается в том, что собственник такой информации с целью защиты своих прав на нее внедряет режим защиты от разглашения или утечки КТ. Это право реализуется в контексте декларирования статьей 19 ГК права лица на самозащиту своего гражданского права от нарушений и противоправных посягательств. Под самозащитой следует понимать применение лицом мероприятий противодействия, которые не запрещены законом и не противоречат моральным основам общества, отвечают содержанию нарушенного права, характеру действий, которыми оно нарушено, а также следствиям, которые вызваны этим нарушением.

Моментом возникновения прав на КТ можно считать момент применения лицом, законно контролирующим информацию, мер по ее сохранению. При этом права возникают лишь в случае одновременного соответствия информации и принятых мер другим, предусмотренным ГК, признакам КТ (секретность, коммерческая ценность, адекватность принятых мер охраны). Оценка этого соответствия осуществляется при решении спора относительно наличия прав на КТ.

Не следует забывать, что важным признаком ноу-хау является то, что секреты, которые передаются и могут быть использованы в производстве, раньше нигде не выдавались и не получали защиты как промышленная собственность.

Моментом прекращения прав на КТ следует считать момент окончания существования совокупности признаков КТ (в нашем случае — установленных частью 1 статьи 505 ГК) (Ващук Я.П. Комерційна ­таємниця: правова природа та підходи до регулювання // Интернет-сайт «ВЯПат» (www.patent.km.ua)).

Правовой режим имущества в виде прав интеллектуальной собственности на КТ (ноу-хау)

Закон Украины «О государственной тайне» от 21 января 1994 года определяет понятие режима секретности и категорий режима секретности. Статья 28 Закона Украины «Об информации» от 2 октября 1992 года под режимом доступа к информации понимает предусмотренный правовыми нормами порядок получения, использования, распространения и хранения информации.

Анализируя законодательство, можно обобщить, что режим защиты ноу-хау как КТ — это системный порядок обеспечения организационно-правовой охраны коммерчески ценной информации, порядок ее получения, использования, распространения и хранения, внедренный субъектом права, законно контролирующим эту информацию с целью недопущения ее рассекречивания и предупреждения свободного доступа к ней.

Методика определения информации, которая относится к КТ (ноу-хау), предусматривает установление режима защиты лишь относительно той информации, которая, во-первых, применяется в производственных, технических, экономических, организационных и других целях, в частности, в изготавливаемых товарах, при изготовлении товаров, при реализации экономических и организационных решений и т.п.; во-вторых, является определенной, то есть описанной достаточно исчерпывающе, чтобы возможно было проверить ее соответствие критериям необщеизвестности и существенности; отвечает требованиям секретности, неизвестности и ценности, предусмотренным для КТ в целом.

С целью обеспечения действенности режима КТ на предприятии внедряется:

— ограничение доступа к информации, которая составляет КТ, путем установления порядка обращения этой информации и контроля за соблюдением такого порядка;

— учет лиц, получивших доступ к информации, составляющей КТ, и (или) лиц, которым такая информация была предоставлена или передана.

— регулирование отношений по использованию информации, составляющей КТ, с работниками на основании трудовых договоров и с контрагентами на основании гражданско-правовых договоров (лицензионный, сублицензионный договор, договор коммерческой концессии и коммерческой субконцессии).

Мероприятия по охране КТ признаются разумно достаточными лишь при условиях, если исключается доступ к информации, составляющей КТ, любых лиц без согласия ее собственника, а также в случае, если обеспечивается возможность использования информации, составляющей КТ, работниками и передача ее контрагентам без нарушения режима КТ.

Исходя из вышеуказанного, рекомендуется разработка следующих документов:

1) перечень сведений, составляющих КТ;

2) положение о КТ и правилах ее сохранения;

3) обязательство работника предприятия о сохранении КТ;

4) обязательство о сохранении КТ при увольнении с предприятия;

5) соглашение о конфиденциальнос­ти с посетителем предприятия;

6) срочные трудовые соглашения с персоналом.

Субъекты

Исходя из системного анализа положений ГК, субъектами КТ следует считать:

1) субъекта предпринимательской деятельности;

2) персонал, работников субъекта пред­принимательской деятельности;

3) служебных лиц государственных организаций и органов, которые проводят проверку предприятия.

К ним также следует отнести контр­агентов по гражданско-правовым договорам, ведь реализация права владельца на КТ происходит в контексте отношений с контрагентами (договоры о выполнении работ, предоставлении услуг, расписки о неразглашении и т.п.), персоналом соответствующей фирмы, допущенными к информации, составляющей КТ на предприятии, и т.п.

Таким образом, носителями информации, содержащей ноу-хау, являются:

— документы, материальные носители;

— физические лица.

В свою очередь последних можно разделить на такие группы:

— авторы, владеют неимущественными правами на ноу-хау;

— лица, имеющие доступ к информации;

— лица, непосредственно принимавшие участие в создании ноу-хау;

— лица, осуществлявшие работу по обеспечению сохранности секрета производства (деятельность по засекречиванию);

— работники, задействованные в производственном процессе на определенных стадиях (владеют информацией час­тично);

— совладельцы.

Выводы

Исследовав правовой режим и состояние охраны права интеллектуальной собственности на разновидность КТ — ноу-хау, можно сделать следующие выводы:

1) ноу-хау — это наиболее ценная разновидность КТ, поскольку первично является базовой для наиболее эффективных инновационных проектов и технологий;

2) ноу-хау является сложной разновидностью КТ — ОПИС и требует дополнительного правового регулирования:

— условий предоставления правовой охраны;

— порядка предоставления (закрепления) правовой охраны;

— легализации свидетельств о наличии или отсутствии у субъекта права собственности на ноу-хау;

3) существует потребность в обобщении и унификации понятия ноу-хау в разработке законодательно закрепленных норм относительно правоустановления ноу-хау как ОПИС;

4) усовершенствование организационно-правовых и научно-технических мероприятий, направленных на удержание и эксплуатацию секрета производства от разглашения и недопущения его утечки — основной способ защиты секрета производства.

ЧЕРКАШИН Валерий — ­патентный поверенный, главный партнер ЮПФ «Чер­кашин и Партнеры», г. Львов,

СТУПИНСКИЙ Ярослав — студент юридического факультета ЛНУ им. И. Франко, юрист ГО «Самопомощь», г. Львов