Введение процедуры административного обжалования в правовое поле Украины стало едва ли не притчей во языцех. Сейчас впору говорить о новом этапе законотворческого развития, о перспективности которого можно судить со сдержанным оптимизмом. Одним из стейкхолдеров этого процесса стал Совет бизнес-омбудсмена, который в июле 2019 года презентовал комплексное исследование, посвященное процедуре административного обжалования. И сегодня заместитель бизнес-омбудсмена Ярослав Грегирчак в интервью «ЮП» рассказывает, насколько идеи, заложенные в их системном отчете, нашли свое отображение в законопроекте № 3475 «Об административной процедуре».

Интервью публикуем на языке оригинала.

— Пане Ярославе, торік під час нашого інтерв’ю про системний звіт Ради бізнес-омбудсмена «Адміністративне оскарження: поточний стан та рекомендації» ви висловлювали думку, що прийняття закону про адміністративну процедуру є лише питанням часу. Відтоді пройшов рік: чи не легковажать законотворці цією тематикою?

— Враховуючи те, що цей законопроєкт майже двадцять років «пробовтався» на рівні різноманітних експертних груп і у своїй генезі був об’єктом навіть такої академічної вправи, як науково-практичний коментар до законопроєкту (!), — то так, це питання видається трохи розтягненим у часі.

Але тішить, що Міністерство юстиції України в особі міністра Дениса Малюськи та його заступника Олександра Банчука, які відповідали за формування остаточної редакції урядового законопроекту про адміністративну процедуру, визнало важливість рекомендацій Ради бізнес-омбудсмена. Нас, зокрема, запросили у відповідну робочу групу, до складу якої також входили науковці, представники експертного середовища SIGMA/EU4PAR, а також Міністерства цифрової трансформації України. У складі групи були й інспектори Ради Юлія Михайлюк і Володимир Забудський, яким я вдячний за відмінну роботу. У попередні роки до складу аналогічної групи входили Кирило Номінас та Олег Михалюк, які потім теж долучилися до написання нашого системного звіту щодо адміноскарження. Це відкрило нам кращі можливості для пропагування та просування наших системних рекомендацій. Відштовхуючись від практики Ради, під час таких засідань нам було важливо донести і відстояти аспект саме практичної доцільності наших пропозицій до тексту законопроєкту. Можливо, хтось з учасників процесу це сприймав як надлишкову новизну. Але, зі свого боку, ми побачили, що в цьому випадку слід відійти від надмірної теоретичної «еквілібристики», адже тут мова йде про продукт, який буде застосовуватися на практиці кожного разу, коли громадяни та юридичні особи будуть мати ітерацію з будь-яким суб’єктом владних повноважень, включаючи органи місцевого самоврядування.

У цьому сенсі нам вкрай важливо було представити і відстояти саме точку зору бізнесу. І я вважаю, що з цією місією ми загалом впоралися.

— Наскільки проєкт Закону «Про адміністративну процедуру» № 3475 від 14 травня 2020 року відповідає чи, радше, співвідноситься зі змістом системного звіту Ради?

— Ми здійснили своєрідну інвентаризацію стану імплементації наших системних рекомендацій. Системний звіт щодо адміноскарження, про який я вже згадував, налічує аж 54 рекомендації, і це досить багато. Але ж річ у тім, що процедура адміністративного оскарження містить багато деталей процесуального характеру, від яких залежить якість практичної імплементації тих принципів адміністративної процедури, які ми вважаємо актуальними для адміністративного оскарження, і отже успіх усієї реформи.

З 54 рекомендацій нашого системного звіту 39 вимагають імплементації на рівні тексту закону, і в поточній редакції законопроєкту № 3475 в повному обсязі ми бачимо імплементацію 22 рекомендацій, ще дві імплементовано частково. Неімплементованими залишаються 15 рекомендацій. Детальніше про співвідношення змісту законопроєкту і нашого системного звіту я хотів би розповісти крізь призму принципів адміністративної процедури.

Перший принцип — доступність і зручність. Усі наші п’ять рекомендацій вимагають відображення в тексті законопроєкту, з них чотири враховано, одну — ні. Так, текст проєкту містить посилання на право оскаржувати в адміністративному порядку не тільки рішення, а й дію і, що надзвичайно важливо, — бездіяльність. Крім того, запропоновано закріпити право заявників подавати скарги, отримувати рішення у традиційній паперовій формі та електронній. Якщо процес оскарження вже запустився, то скаржники мають право клопотати про призупинення дії адміністративного акту або зупинення його виконання. Також є можливість брати участь в адміністративному оскарженні дистанційно за допомогою засобів відеозв’язку, що особливо актуально в умовах карантину.

Не знайшла свого відображення в тексті проєкту — і з цього приводу ми будемо продовжувати консультації зі стейкголдерами процесу — норма про те, що адміністративний акт не набуває чинності, поки не сплинув строк на його адміністративне оскарження. Ми розуміємо, що, можливо, в цій ідеї спостерігається певна політична неоднозначність, але ми зважали на практику розвинених юрисдикцій.

— У чому полягає політична неоднозначність?

— З’являється враження, що така конструкція сприймається розробниками законопроєкту надто радикально, бо вона не є зовсім знайомою, оскільки виходить із західної практики адміністративного права та адміністративного оскарження.

При чому, мені здається, це не єдиний випадок, коли запропоновані нами так би мовити «західні» норми чи поняття не пройшли. Зокрема, йдеться про закріплення в законі принципу мовчазної згоди: якщо протягом певного строку заявник не отримав рішення, то за правилом мовчазної згоди вважається, що його скаргу було задоволено. Або інша конструкція західного зразка — правило «щирої співпраці» (sincere cooperation), за яким суб’єкти владних повноважень повинні кооперуватися між собою для уникнення надмірного навантаження на заявника. Не набула відображення також ідея про те, що в процедурі адміністративного оскарження такий принцип адміністративної процедури, як пропорційність, має застосовуватися з урахуванням практики Європейського суду справедливості та Європейського суду з прав людини.

— Україна ще не готова застосовувати європейські правила до адміністративної процедури?

— Я гадаю, що річ у певній ґенезі. Не все одразу. Лінія неприйняття й так постійно відсовується вперед. Треба розуміти, що з тактичної точки зору ми перебуваємо на тому етапі, що власне саме ухвалення закону є, беззаперечно, набагато важливішим, аніж окремі характерні для західного адміністративного права концепції, які наразі не відображенно в тексті проєкту. Будемо дивитися, як складатиметься практика в подальшому, але мені б не хотілося, щоб в частині правил адміністративного оскарження чи адміністративної процедури українці розмірковували над винайденням якогось «засобу пересування» вітчизняного зразка. Нічого вигадувати не треба.

— Але давайте повернемося до принципів…

— Щодо наступного принципу — безсторонності (неупередженості) органів оскарження — з восьми рекомендацій п’ять передбачають відображення у змісті закону (дві інші адресувалися Кабінету Міністрів України, а одна рекомендація — тодішньому Міністерству економічного розвитку і торгівлі України), і з них три внесено в законопроєкт, одну частково і одну не внесено.

Зокрема, пропонується, що називається, канонізувати «парасолькове правило»: встановити єдині засади адміністративного оскарження в усіх сферах публічної адміністрації. І у світоглядному сенсі такі зміни мають надзвичайну цінність. Це такий собі стержень однорідного правозастосування, який покликаний нарешті уніфікувати наше «гуляй-поле». А проблема справді глобальна, і ми про це говорили в нашому системному звіті. Дійшло до того, що деякі з органів, які фактично мають процедуру адміністративного оскарження, самі цього не хочуть визнавати.

Також у тексті згадується, хоч не так детально, як би нам цього хотілося (і про цю концепцію я говоритиму зі стриманим оптимізмом), про встановлення правил делегування повноважень щодо вирішення адміністративних справ. Загалом існують три моделі функціонування органів оскарження. Перша — оскарження здійснюється в органі, який ухвалив рішення. Але цей підхід не дуже добре сприймається з точки зору конфлікту інтересів. Друга — рішення за результатами оскарження приймає орган вищого рівня — як правило, це відповідний департамент, комісія (колегія) на рівні центрального органу виконавчої влади (ЦОВВ). Третя — оскарження відбувається в спеціальному квазісудовому органі, який існує поза межами відомчої вертикалі конкретного органу і створений, наприклад, урядом.

На нашу думку, найперспективнішим в Україні мав би бути другий підхід. Але для цього слід врахувати, що в нашій традиції за результатами розгляду приймається адміністративний акт (рішення), що підписується саме керівником відповідного ЦОВВ на підставі «висновку», який готують його підлеглі. При цьому керівник ЦОВВ далеко не завжди може бути належним чином особисто залучений до розгляду кожної адміністративної справи. А його підлеглий з департаменту і є власне тим, хто знає справу — вивчав матеріали, слухав сторони та розуміє суть оскаржуваних рішень, дій чи бездіяльності. Упорядкувати цю ситуацію без втручання в базове правило про те, що від імені ЦОВВ має діяти керівник, покликаний інститут делегування повноважень — ключовий і фактично не розкритий в сучасному вітчизняному адміністративному праві. Ідеться про те, що керівник має право з огляду на закон прийняти акт, яким право розглядати справу і приймати остаточне рішення від імені органу може бути делеговано уповноваженій особі або колегіальному органу, скажімо, комісії з розгляду скарг. Зрозуміло, що делегування має відбуватися згідно з певними критеріями, на певний строк чи безстроково і, як правило, без права переделегування.

Не було відображено в проєкті, і ми будемо продовжувати з цього приводу дискусію, необхідність надання КМУ компетенції створювати спеціальні (квазісудові) органи оскарження поза вертикаллю органів, рішення (дії чи бездіяльність) яких оскаржуються, задля розгляду окремих видів адміністративних скарг. Ми виходимо з того, що в деяких проблемних сферах (приміром, податкові та митні органи) є потреба створення такого спеціального (квазісудового) органу, який би займався розглядом адміністративних скарг. Класичним (і чи не єдиним таким органом) є Колегія з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель — спеціальний функціонал Антимонопольного комітету України. Коли орган адміністративного оскарження перестає бути відомчим, а створюється КМУ, це додає гнучкості державі в частині формування складу та визначення компетенції органу оскарження. У деяких сферах це було б доречно, і ми не кажемо, що так має бути всюди. Конструювання механізму адміністративного оскарження таким чином може бути актуальним і правильним з точки зору абсолютної інституційної незалежності, неупередженості та запобігання ризикам конфлікту інтересів.

У нас навіть є приблизний текст змін, які б ми пропонували внести до законопроєкту: «Для розгляду окремих видів скарг у порядку адміністративного оскарження КМУ за поданням прем’єр-міністра України може утворювати відокремлені суб’єкти розгляду скарг та визначати їх предметну компетенцію. КМУ затверджує положення про відокремлені суб’єкти розгляду скарг, координує та контролює їхню діяльність відповідно до законодавства».

— Наступний принцип — відкритість і прозорість?

— Авжеж. Із 11 наших рекомендації п’ять стосуються сфери дії закону, шість — підзаконних нормативно-правих актів КМУ, і в проєкті закону № 3475 враховано три наші рекомендації щодо завчасного повідомлення учасників провадження про місце і час розгляду справи, надання учасникам провадження повного тексту рішення, можливості участі в розгляді скарги як скаржника, так і його представників тощо. З іншого боку, на жаль, законопроєкт не містить рекомендованої нами прямої норми про те, що особи, присутні на розгляді адміністративної скарги, представники ЗМІ можуть проводити фотозйомку, відео- та аудіозапис із використанням портативних відео- та аудіотехнічних засобів без отримання окремого дозволу суб’єкта розгляду скарги, але з урахуванням обмежень, встановлених цим законом.

Окрім того, ми б хотіли подбати про однорідність правозастосовної практики навіть на рівні індивідуальних рішень, які приймаються за результатами адміністративного оскарження. Це надзвичайно важливо в контексті створення передумов єдиної практики. Такі рішення в знеособленій формі варто публікувати на сайті адміністративного органу. Але в перспективі має бути створено єдиний реєстр рішень із можливістю пошуку за певними критеріями чи параметрами. Ідеологічно це дуже близько до того, про що ми говорили в іншому нашому системному звіті «Актуальні проблеми бізнесу в митній сфері», який було оприлюднено в липні 2018 року. У цій сфері проблеми виникають із присвоєнням коду УКТ ЗЕД. Ми прагнемо, щоб рішення щодо класифікацій того чи іншого товару приймалися за єдиним підходом, а підприємці не бігали від митниці до митниці в пошуках тієї, чия практика з присвоєння коду є більш прийнятною.

Наступний принцип — офіційність. Чотири наші рекомендації вимагають відображення в тексті закону, і внесено в текст законопроєкту все з того, що було реалістичне. Зокрема рекомендація про те, що, збираючи докази, орган адміністративного оскарження не має надмірно «смикати» скаржника, якщо в нього є можливість отримати потрібні документи самостійно або за рахунок вивчення даних інших публічних реєстрів, або за рахунок того, що в нього є право за законом вимагати в інших суб’єктів владних повноважень інформацію, яка не має публічного характеру, а є службовою. При цьому якщо в приватної особи є бажання проявити ініціативу, задля пришвидшення розгляду справи вона може взяти ситуацію у свої руки та надіслати органу оскарження наявну інформацію. Її нічого не стримує, забороняється лише надмірне втручання органу.

Але йдемо далі. Пропорційність — наступний принцип, і тут не вдалося досягти захмарних успіхів: усі шість наших рекомендацій передбачали відображення в тексті законопроєкту, з них частково враховано три, а три не враховано зовсім.

Ми пропонуємо не просто говорити про можливість спрощеного розгляду справи, а чітко прописати, що адміністративна процедура має бути повною, скороченою, з/без виклику сторін. Слід чіткіше розмежувати обсяги процедур. Приміром, вказати про можливість проведення процедури адміністративного оскарження в спрощеній (скороченій) формі без виклику сторін у разі, коли з огляду на очевидність обставин справи адміністративний орган має намір винести рішення на користь скаржника, а сторони не наполягають на повному розгляді.

Нічого в проєкті не говориться і про засоби реагування, що застосовуються за результатами оскарження. І це доволі дивно. Мабуть, колеги з експертної групи дотримувалися думки, що по суті вони відображаються в якихось інших статтях, проте наразі ми не вважаємо таку рекомендацію виконаною. Також ми пропонували концепцію (і її не було підтримано) public apology: якщо за результатами адміністративного оскарження визнано, що публічний суб’єкт був неправий, то в деяких випадках було б справедливо для скаржника розраховувати на публічне вибачення.

Наступний принцип — своєчасність і розумний строк. Тут усі дев’ять рекомендацій передбачають своє відображення в законі, сім враховано, одна частково, дві — не відображено.

З позитивного слід зазначити, що виписано норми, які дають однозначну відповідь, як слід обчислювати строки: де робочі дні, де календарні, коли починаються, коли закінчуються. Що цікаво, відповідна стаття не розташована в розділі про адміністративне оскарження, тож стосується всієї адміністративної процедури. Також пропонується закріпити таку процесуальну дію, як поновлення пропущеного строку.

По суті враховано нашу рекомендацію про те, що в деяких випадках мова може йти про невідкладне вчинення дій, спрямованих на відновлення порушених прав скаржника, в тому випадку, якщо за результатами адміністративного оскарження прийняте рішення це презюмує. У проєкті саме такої лінгвістичної конструкції немає, але є норма про те, що суб’єкт розгляду скарги в більшості випадків має прийняти новий адміністративний акт, а не повертати питання на новий розгляд.

Ще одне болюче питання стосується дії або бездіяльності. Дія або бездіяльність можуть бути завершеними, а можуть бути і триваючими. У звіті ми кажемо: якщо ви хочете оскаржити триваючу бездіяльність, можете подати скаргу в будь-який момент, допоки така бездіяльність, власне, має місце. І цей момент у проєкті відображено. А от що стосується оскарження триваючої або завершеної дії, то, з нашої точки зору, вимагаються зміни.

— Що саме ви маєте на увазі?

— Потрібно розкрити ідею про те, що якщо дія є триваючою, вона може оскаржуватися за аналогією з бездіяльністю в будь-який момент часу, поки вона триває. У даному випадку ми пропонуємо застосовувати такий критерій, як триваюча або завершена дія. На нашу думку, правила що для дії, що для бездіяльності з точки зору можливості оскарження мають бути однаковими.

Мабуть, зараз це звучить дещо абстрактно, але матиме величезне практичне значення. Можливість оскарження дій чи бездіяльності органів владних повноважень — це величезний крок уперед, адже зазвичай мова йде лише про рішення. Частина фахівців вважають, що таке оскарження є перспективнішим, і пропонують підводити комунікацію з «проблемним» суб’єктом владних повноважень щодо дії, а тим більше бездіяльності під якесь рішення чи документ.

А взагалі, можливість оскарження в адміністративному порядку бездіяльності — це мініреволюція для української правової системи. Свідоме утримання від вчинення певних дій є складним з точки зору його доведення, але декларування такої можливості на рівні закону доволі прогресивне. Так само, як і розширення кола суб’єктів. Адже в умовах стійкого, я сподіваюся, руху до децентралізації, коли органи місцевого самоврядування отримують додаткові повноваження, хотілось би спостерігати однорідність у всіх випадках, коли громадянин чи бізнес має справу з будь-яким суб’єктом владних повноважень. У цьому сенсі тішить, що відповідно до ідеології законопроєкту правила адміністративної процедури мають бути однаковими і єдиними як для органу виконавчої влади, так і для органу місцевого самоврядування.

Дещо дивно, що законопроєкт не містить достатньої конкретизації інституту продовження строків розгляду справи. Є частина 3 статті 99 законопроєкту, яка могла б претендувати на якесь опосередковане визначення можливості продовження строку розгляду, але це не той рівень деталізації, який пропонували ми. На строки перегляду справи за скаргою і на продовження ми пропонували поглянути в контексті таких категорій, як «значна складність адміністративного провадження», «особлива складність» та «виняткова складність», і передбачити для них відповідно 45, 60 та 75 календарних днів.

Принцип обґрунтованості, послідовності та системності — це традиційна процесуальна матерія. Усі чотири наші рекомендації передбачають законодавче відображення, з них три враховано, одну — ні. У процедурі адміністративного оскарження має бути прописано перелік допустимих засобів доказування. Це є. Органи оскарження мають бути зобов’язані належно обґрунтувати своє рішення, особливо в разі відходу від усталеної практики. Крім того, орган оскарження повинен перевіряти дотримання вимог матеріального права, процедуру, а також надавати правильну оцінку доказам і фактам. Це також у цілому передбачено.

— Останні рекомендації звіту про ефективність, але вони не стосувалися необхідності відображення на рівні закону…

— Так, справді, всі шість рекомендацій про ефективність стосувалися ухвалення КМУ підзаконного нормативно-правового акту, який би встановлював ключові показники ефективності з точки зору тих рішень, які в подальшому оскаржуються в судовому порядку і які підтримуються судами. Прикметно, що в одній із проміжних редакцій закону статтю «Моніторинг якості адміністративної процедури» пропонувало Мінцифри. Зараз такої статті в проєкті немає. Мова йде про те, що моніторинг мав би включати збір, обробку та аналіз даних за встановленими показниками, розробку заходів щодо підвищення рівня якості, звітність та оприлюднення результатів моніторингу, а також те, що дані моніторингу є відкритими і мають оприлюднюватися не рідше ніж раз на рік.

Загалом, завершуючи тему законопроєкту № 3475, хотів би зазначити, що в нас налагоджені контакти з головою профільного Комітету Верховної Ради України з питань організації державної влади, місцевого самоврядування, регіонального розвитку та містобудування Андрієм Клочком та головою підкомітету з питань адміністративних послуг та адміністративних процедур Ларисою Білозір, і я сподіваюся на максимально швидке прийняття цього документа. Тішить, що зміна прем’єр-міністра, як мені здається, не вплинула на серйозність сприйняття цієї реформи, адже фіналізований нами на початку року законопроєкт було схвалено новим складом уряду в травні. Я не хотів би надмірно критикувати документ, адже результат, якого вдалося досягти, є пристойним. Утім у нас залишився апетит, який ми б хотіли задовольнити максимально.

— Законопроєкт «Про адміністративну процедуру» став логічним продовженням діяльності Ради щодо розробки відповідного системного звіту. Але в парламенти зареєстровано також інший законопроєкт, який для Ради є чи не найважливішим, — «Про установу бізнес-омбудсмена в Україні». Можете його прокоментувати?

— На жаль, у попереднього складу Верховної Ради України, яка спромоглася прийняти законопроєкт № 0944 «Про установу бізнес-омбудсмена» в першому читанні, політичної волі ухвалити його в другому читанні і в цілому не знайшлося. Проєкт потрапляв у порядки денні засідань, але перебував у «непрохідній» частині. У такому непевному статусі він перекочував у новий склад парламенту. Цей документ критично переосмислився і зазнав певних структурних змін у контексті послідовності викладення матеріалу. Нещодавно бізнес-омбудсмен Марчін Свєнчіцький презентував документ (який ми доопрацювали з Дмитром Кісілевським, Дмитром Наталухою, Ігорем Марчуком та Андрієм Костіним) народним депутатам України на засіданні профільного Комітету з питань економічного розвитку. У підсумку документ отримав 39 підписів і 5 червня 2020 року був зареєстрований в парламенті під № 3607.

Немає підстав вважати, що якась із політичних сил буде проти прийняття цього закону, адже він не про традиційні ідеологеми. Єдина ідеологія, яку переслідує законопроєкт № 3607, — запровадження на законодавчому рівні інституційної інфраструктури для захисту бізнесу. А сенс існування інституції Ради бізнес-омбудсмена, як мені здається, доведено часом. Ми незалежні та рівновіддалені від бізнесу та влади і працюємо чесно в межах свого мандату.

— Які перспективи відкриваються перед Радою у зв’язку з прийняттям цього закону?

— Спробую зосередитися на головних речах. Закон потрібен для завершення розбудови інституції. Слід зафіксувати на законодавчому рівні існування органу, який надає можливість бізнесу в досудовому порядку вирішувати проблеми. У цьому контексті «оболонка» закону є стабільнішою від постанови уряду і статусу консультативно-дорадчого органу при КМУ. Це перше. Друге — з формальної точки зору, ті, хто не є суб’єктами підприємницької діяльності (наприклад, бізнес-асоціації, громадські об’єднання), не можуть звертатися до нас зі скаргами. Крім того, зараз термін «недобросовісна поведінка» охоплює рішення, дії, бездіяльність, які негативним чином впливають на право здійснення саме підприємницької діяльності, а не господарської. Обидва ці моменти законопроєкт № 3607 виправляє.

У законопроєкті також сказано про право Наглядової ради створювати територіальні підрозділи секретаріату установи бізнес-омбудсмена в областях. Можливо, ми досягнемо етапу, коли виникне потреба створення таких підрозділів.

Пропонується спрощення процедури приєднання бізнес-асоціацій до складу Наглядової ради, а також декларується можливість отримання доступу до службової інформації. Класична ситуація: ми просимо орган про проведення дисциплінарного розслідування щодо якоїсь очевидної ситуації, а нам відповідають, що розслідування проведено і справу закрито; ми просимо показати нам матеріали розслідування, а нам відмовляють, посилаючись на те, що такі матеріали є службовою інформацією. Крім того, законодавець пропонує настільки серйозно поставитися до випадків свідомого приховування від нас такої інформації, що навіть встановлює адміністративну відповідальність за злісний недопуск до службової інформації.

Закон, на відміну від постанови КМУ, дає в руки бізнес-омбудсмену такий інструмент, як подання. Як інструмент донесення наших рекомендацій та пропозицій подання має найбільшу формальну вагу. Серед іншого в рамках обов’язку співпраці з нашою інституцією (а такий обов’язок закріплюється в одній зі статей) у випадку незгоди з рекомендацією бізнес-омбудсмена орган має аргументувати причину, причому зробити це у строк, встановлений бізнес-омбудсменом (в деяких випадках оптимальним строком надання відповіді є п’ять днів, а в інших і три місяці, коли мова йде про якесь системне питання).

Загалом документ чітко регламентує підхід, за яким установа бізнес-омбудсмена є недержавною неприбутковою організацією, а не суб’єктом владних повноважень, тож у нас немає механізмів чи функціоналу примусу. Це важливо для розуміння того, ким ми є, а ким ми не є.

Бесіду вела Христина Пошелюжна, «Юридическая практика»