23 июня 2005 года Верховным Советом Украины в конце концов был принят Закон Украины «О международном частном праве» (Закон). Его принятие было долгожданным и необходимым для Украины, ведь со времени вступления в силу нового Гражданского кодекса Украины (1 января 2004 года) в государстве практически отсутствовали нормы международного частного права, то есть нормы, направленные на регулирование частноправовых отношений с иностранным элементом (то есть, согласно статье 1 Закона, в которых: 1) хотя бы один участник правоотношения является иностранцем, лицом без гражданства или иностранным юридическим лицом; 2) объект правоотношения находится на территории иностранного государства; 3) юридический факт, влияющий на возникновение, изменение или прекращение правоотношений, имел или имеет место на территории иностранного государства).

Необходимо указать, что в советские времена и позднее, уже в украинском законодательстве, до принятия Закона Украины «О международном частном праве» сам термин «международное частное право» не употреблялся, вместе с тем речь шла о применении того или иного законодательства к иностранцам и лицам без гражданства, а также о применении законов иностранных государств и международных договоров.

Исключение составляли два документа:

— Семейный кодекс (от 10 января 2002 года), который содержал отдельный раздел, посвященный вопросам применения Кодекса к иностранцам и лицам без гражданства, а также законов иностранных государств и международных договоров на Украине;

— Закон Украины «О внешнеэкономической деятельности», положения которого определяли отдельные вопросы относительно формы внешнеэкономических договоров и права, которое применяется к ним.

Однако основной массив отношений, связанных с иностранным элементом, был неурегулированным. А существующие в период с 1 января 2004 года до 1 сентября 2005 года нормы, хотя и спасали ситуацию от полной законодательной неопределенности, по крайней мере, в указанных сферах общественных отношений (то есть семейных отношений и отношений, возникающих при осуществлении внешнеэкономической деятельности), тем не менее были устаревшими и не отвечали как реалиям общественной жизни, так и необходимому уровню законодательного обеспечения хозяйственной деятельности.

Безусловно, принятие Закона стало знаменательным событием в правовой жизни нашего государства, ведь отныне законодательно урегулировано немало положений, которые раньше у нас рассматривались лишь в теории международного частного права, а теперь, став нормами права, могут применяться на практике. Определив понятия коллизионной нормы, отсылки (обратной и к праву третьего государства), автономии воли, обхода закона, а также границ применения этих основных понятий международного частного права, законодатель создал предпосылки для дальнейшего развития, в первую очередь, хозяйственных отношений при участии иностранного элемента, в которых применение приведенных понятий имеет едва ли не решающее значение, которое основывается на принципах экономической целесообразности, эффективности и справедливости.

Прежде всего необходимо указать, что, в соответствии с новым Законом, определение права, применяемого к правоотношениям с иностранным элементом, стало более гибким и диспозитивным.

Рассмотрим поэтапно, каким образом определяется право, применяемое к правоотношениям (в том числе договорам), и каким образом стороны могут осуществить выбор права самостоятельно.

Во-первых, статья 4 Закона определяет общие случаи определения права, подлежащего применению к правоотношениям с иностранным элементом. Ее положения в общем применяются тогда, когда необходимо определить применяемое право к уже существующим правоотношениям. Такая ситуация может возникнуть и с договорами, если стороны во время их заключения не определили право, которое должно применяться к ним.

Такое право определяется в соответствии с частью 1 статьи 4 Закона согласно коллизионным нормам и другим положениям коллизионного права этого Закона, других законов, международных договоров Украины и международных обычаев, которые признаются на Украине.

Прогрессивным нововведением является положение части 2 статьи 4 Закона, в соответствии с которым, если в соответствии с приведенными выше правилами части 1 этой статьи невозможно определить право, которое подлежит применению, применяется право, имеющее более тесную связь с частноправовыми отношениями. Такая норма, с одной стороны, дает определенную дискретность для сторон правоотношения, а с другой — решает случаи, когда определение применяемого права осложнено или невозможно.

Закон прямо не раскрывает содержание понятия «тесная связь с отношениями», однако из анализа отдельных статей Закона (например, статей 16, 32, 44) можно сделать вывод, что правом, наиболее тесно связанным с соответствующим правоотношением, является право государства, где имеет местожительство или занимается основной деятельностью физическое лицо; в которой имеет свое местожительство или местонахождение сторона, которая должна осуществить выполнение, имеющее решающее значение для содержания правочина; где находится или зарегистрировано недвижимое имущество; где производится общая деятельность или создаются предусмотренные договором о ней результаты; право государства, в котором проводятся аукцион, конкурс или находится биржа — относительно договора, заключенного на аукционе, по конкурсу или на бирже.

Очевидно, что аналогичные коллизионные привязки будут использоваться судом или другим органом при определении того, право какого государства является наиболее тесно связанным с теми правоотношениями, относительно которых в Законе четко не указано, как определить их «тесную связь».

Еще одним исключением из приведенного в части 1 статьи 4 Закона правила является положение части 3 этой же статьи. Согласно ему, право, определенное как подлежащее применению, в порядке исключения, не применяется, если по всем обстоятельствам правоотношения имеют незначительную связь с определенным правом и имеют более тесную связь с другим правом. Это положение не применяется, если стороны осуществили выбор права.

В этом положении законодатель обращается еще к одной оценочной категории — «незначительной связи правоотношения с определенным правом».

Таким образом, поскольку необходимость в определении права, подлежащего применению к правоотношениям с иностранным элементом (в том числе к договору), и определении согласно этому праву прав и обязанностей сторон такого правоотношения будет оказываться именно в случае неодинакового толкования сторонами объема их прав и обязанностей, очевидно, что определение права, подлежащего применению, будет осуществляться судом или другим уполномоченным на это органом. Однако и для суда, и для другого органа правила определения применяемого права будут одинаковыми. Об этом законодатель позаботился в части 4 статьи 4 Закона.

И тогда именно суду или другому уполномоченному органу необходимо будет устанавливать содержание оценочных категорий «тесная связь с правоотношением» и «незначительная связь с правоотношением». Следует отметить, что такая диспозитивность законодателя относительно указанных категорий является положительным и оригинальным явлением на фоне полной «зарегулированности» и преобладающей императивности норм действующего законодательства. Однако не будут ли злоупотреблять стороны и сами уполномоченные органы или суд предоставленной им диспозитивностью? Ведь для применения этих положений на практике нужен, по крайней мере, высокий уровень правосознания сторон, не позволяющий им злоупотреблять предоставленными правами и использовать их добросовестно. А кроме того, в случае применения к правоотношению (договору) иностранного права нужно будет установить его содержание. Опасаясь такого результата и дальнейшей необходимости выяснения и применения содержания иностранного права, тот же суд или другой компетентный орган могут просто пойти путем наименьшего сопротивления — применить известное им право. Ведь даже при применении положений национального законодательства у судей нередко возникают вопросы относительно наличия или действия той или иной его нормы; что же касается возможности установления содержания и применения норм иностранного законодательства — часто судьи вообще даже не знают о таких возможностях и порядке их осуществления.

В связи с этим следует отметить, что, безусловно, подобные ситуации будут возникать на практике, однако пути их решения уже предусмотрены законодательством — статьей 8 того же Закона, определяющей порядок установления содержания норм права иностранного государства.

Прежде всего с этой целью суд или другой компетентный орган может в установленном законом порядке обратиться в Министерство юстиции Украины или другие компетентные органы и учреждения на Украине или за границей либо привлечь экспертов.

Очевидно, больше всего вопросов в этом, в целом понятном и необходимом положении вызывает словосочетание «в установленном законом порядке», так как сразу возникает вопрос — где этот порядок?

Поэтому не лишним будет вспомнить в первую очередь о Европейской конвенции об информации относительно иностранного законодательства (1968 год) и Дополнительном протоколе к ней (1978 год), участницей которых является Украина. Эти документы применяются в отношениях почти с 40 государствами мира.

Конвенция позволяет получать на ее основании информацию по вопросам гражданского и торгового законодательства (в английском тексте Конвенции используется слово «commercial», то есть «коммерческий». Однако в официальном переводе Конвенции на украинский язык это слово переведено как «торгове законодавство». Очевидно, что речь идет о том, что у нас называется хозяйственным законодательством) и процессуального права в этих областях, а также по вопросам судоустройства иностранных государств.

Согласно Дополнительному протоколу к Конвенции, его участники предоставляют друг другу также информацию относительно своего материального процессуального права и организации уголовного судопроизводства, включая органы уголовного преследования, а также относительно законодательства, касающегося обеспечения выполнения карательных мероприятий. Порядок и особенности предоставления такой информации отдельно изложены в Дополнительном протоколе к Конвенции (но поскольку вопросы международного частного права, регулируемые соответствующим Законом, не касаются уголовных производств, положения Дополнительного протокола не будут рассматриваться в дальнейшем).

С целью получения информации о гражданском и торговом законодательстве судебным органом, после фактического возбуждения дела, составляется, согласно требованиям Конвенции, запрос, который высылается посылающему органу своего государства, а тот, в свою очередь, переправляет его получающему органу иностранного государства. Украина в постановлении Верховного Совета Украины о присоединении к указанным документам не определила орган, ответственный за посылку и получение запросов согласно этой Конвенции, однако на интернет-странице базы данных договоров Совета Европы получающим органом Украины определено Министерство юстиции Украины. В связи с этим, а также принимая во внимание часть 2 статьи 8 Закона, кажется целесообразным посылать соответствующие запросы в Министерство юстиции, которое будет пересылать их получающему органу иностранного государства, содержание права которого необходимо выяснить.

Правда, в связи с отсутствием нормативного закрепления за Минюстом полномочий выполнять функции относительно посылки и получения запросов согласно этой Конвенции, можно предположить, что при формальном подходе Минюст может и отказаться посылать такие запросы. В таком случае необходимо ссылаться на часть 2 статьи 8 Закона.

Конвенция допускает возможность составления и направления запросов несудебными органами (это необходимо отметить, поскольку устанавливать содержание права иностранного государства может, как уже отмечалось, согласно статье 6 Закона, не только суд, но и другой орган, уполномоченный рассматривать дело с иностранным элементом, например, третейский суд, нотариус, орган опеки и заботы и т.п.). С целью распространения положений Конвенции на запросы несудебных органов два или больше государства-участника Конвенции должны договориться между собой об этом. Однако на данный момент Украиной не заключены соответствующие соглашения с иностранными государствами, поэтому запросы на основании этой Конвенции всегда должны подаваться судебными органами, при этом, согласно Конвенции, совсем не обязательно, чтобы именно судебный орган его составлял.

Поэтому очевидно, что в случае рассмотрения дела с иностранным элементом, нуждающегося в установлении содержания норм иностранного права, другим, чем суд, органом, такой орган должен составить и направить в суд просьбу о представлении запроса относительно получения информации об иностранном законодательстве. При этом, наверное, целесообразно сразу подавать и проект самого запроса, составленного с учетом требований Конвенции об информации относительно иностранного законодательства.

Однако существенным недостатком такого механизма является то, что соответствующие полномочия суда не определены ни одним актом внутреннего законодательства, в том числе ГПК. Единственным основанием и порядком осуществления судом указанных полномочий является сама Конвенция, факт существования которой известен далеко не всем судьям.

Исходя из положений Закона, можно предположить, что уже в ближайшее время необходимость в установлении содержания норм иностранного законодательства будет возникать все чаще. Соответственно будет возникать и потребность в ознакомлении судей с положениями Конвенции. Оперативно решить этот вопрос уже сейчас можно путем направления соответствующего рекомендательного письма Верховного Суда Украины в суды всех уровней.

Необходимо указать также и то, что положение об обмене информацией о действующем и действовавшем ранее законодательстве, а также практике его применения, предусмотрено рядом договоров о правовой помощи в гражданских делах, заключенных Украиной с иностранным государствами. При этом запросы о получении такой информации снова-таки должны направляться в Министерство юстиции Украины, которое является центральным органом по выполнению положений этих договоров.

Частью 3 статьи 8 Закона предусмотрена также возможность сторон дела оказывать содействие суду или другому органу в установлении содержания норм права иностранного законодательства, в том числе путем предоставления документов, подтверждающих содержание норм права иностранного государства, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, или иным образом.

Если же содержание норм права иностранного государства в разумные сроки не будет установлено, несмотря на принятые меры, Закон позволяет применять право Украины.

Следует обратить внимание еще на одно оценочное понятие, употребленное законодателем, — «разумные сроки». И хотя это словосочетание встречается в законодательстве, в частности, в Гражданском кодексе Украины (статьи 564, 619 ГК и т.п.), Гражданском процессуальном кодексе Украины (статьи 157, 302 ГПК), представляется, что в данном случае оно приобретает некоторые характерные особенности.

Так, например, в статье 157 ГПК предусмотрено, что суд рассматривает дела на протяжении разумного срока, но не более двух месяцев со дня открытия производства по делу, а дела о восстановлении на работе, о взыскании алиментов — одного месяца. В исключительных случаях этот срок может быть продлен, но не больше чем на месяц. Итак, разумный срок разумным сроком, но в установленный законом срок вложиться необходимо.

В этом контексте следует отметить, что, например, ГПК не предусматривает возможности приостановления производства по делу до установления содержания нормы иностранного законодательства (статьи 201, 202 ГПК). И потому при рассмотрении дела с иностранным элементом суд должен будет снова-таки вложиться самое большее в трехмесячный срок, поскольку ни ГПК, ни Закон не делают исключений относительно сроков рассмотрения таких дел. Однако в случае необходимости установления содержания норм иностранного права суд должен составить запрос с просьбой о получении информации об иностранном законодательстве, перевести его на официальный язык или один из официальных языков государства, к которому этот запрос будет направлен, послать этот запрос Министерству юстиции, которое дальше пересылает его к получающему органу иностранного государства. Тот, в свою очередь, в лучшем случае самостоятельно предоставляет ответ на запрос или же пересылает его компетентному органу. Ответ присылается на языке иностранного государства (в Министерство юстиции, которое, в свою очередь, пересылает его в суд), и потому потребуется перевод на украинский.

Таким образом, даже на первый взгляд понятно, что вложиться в установленный законом срок рассмотрения дела будет сложно. Тем более что Конвенция не содержит никаких временных ограничений предоставления ответа на запрос, кроме того, что такие ответы должны предоставляться как можно быстрее. Здесь можно разве что посоветовать суду в запросе высказывать просьбу о предоставлении ответа в определенный срок, однако, разумеется, едва ли это каким-либо образом существенно повлияет на компетентный орган иностранного государства.

Поэтому, если соответствующая информация не будет получена судом на момент истечения установленного законом срока рассмотрения дела, он будет рассматривать его на основании предоставленных сторонами документов, а при их отсутствии — в соответствии с законодательством Украины. Это нужно учитывать сторонам дела.

Необходимость установления содержания норм иностранного права может иметь место и в тех случаях, когда стороны самостоятельно осуществили выбор права к правоотношениям. В такой ситуации они заранее знают, на что идут, то есть смогут в случае необходимости предоставить разъяснения содержания норм этого права (такая возможность предусмотрена частью 3 статьи 8 Закона).

Однако неоднозначным вопросом в такой ситуации будет достоверность предоставленной сторонами информации, ведь заинтересованная сторона может подать такую информацию, которая наиболее удобна для нее при рассмотрении дела. Закон не предлагает ни одного варианта решения этой проблемы, поэтому, возможно, целесообразно подавать такие документы в форме официальных выводов компетентных органов или лиц иностранного государства, легализованных в установленном порядке, если законодательством Украины не предусмотрено другое.

В связи с этим необходимо обратиться и к положениям Закона, касающимся принципа автономии воли, то есть возможности сторон самостоятельно определять право, которое будет применяться к правоотношениям.

Содержание этого принципа значительно расширилось благодаря положениям Закона, и в них законодатель проявил необыкновенную для нашего законодательства «дозволенность». Теперь можно не только самостоятельно определить право, которое будет применяться к правоотношениям, но и изменить осуществленный выбор права в любое время при условиях, установленных в Законе, а также осуществить и изменить выбор права относительно отдельных частей правочина.

Такие положения, на первый взгляд, дают широкие возможности для злоупотребления сторонам правочина. Например, выбора к правочину или отдельным его частям того права, которое наиболее удобно с точки зрения избежания отягощающего налогового, лицензионного или другого законодательства Украины.

Прежде всего необходимо указать, что, исходя из положений части 6 статьи 5 Закона, сам по себе выбор права возможен лишь при условии наличия иностранного элемента в правоотношениях.

Выбор права или изменение прежде избранного должны быть явно выраженными. Наиболее надежным обеспечением этого требования будет письменная форма правочина, в котором будет регулироваться вопрос выбора права или его изменения.

Не отрицается возможность нотариального удостоверения такого правочина, однако в последнем случае его форма должна будет отвечать праву Украины, согласно которому будет осуществляться нотариальное удостоверение.

Изменение избранного права не может вызвать недействительность правочина в связи с несоблюдением его формы, ограничить или нарушить права, приобретенные третьими лицами до момента выбора права или изменения прежде избранного права.

Кроме того, статьей 14 Закона предусмотрено, что его правила не ограничивают действия императивных норм права Украины, регулирующих соответствующие отношения, независимо от права, которое подлежит применению. Аналогично суд может применить императивные нормы права другого государства, имеющие тесную связь с соответствующим правоотношением (кроме случаев, когда к этим правоотношениям уже применены императивные нормы права Украины). При этом суд должен принимать во внимание назначение и характер таких норм, а также последствия их применения или неприменения.

Таким образом, в любом случае, если право Украины предусматривает императивные нормы относительно определенного вида правочина, эти императивные нормы должны быть соблюдены. И очевидно, что именно этим положением будут руководствоваться контролирующие органы в случае невыполнения обязательных требований украинского законодательства (в том числе относительно получения лицензий, разрешений, патентов, налогообложения и т.п.).

Новым понятием, введенным в законодательную практику Законом Украины «О международном частном праве», является понятие «обход закона». Его применение также связано с выбором применяемого права сторонами правочина.

Закон предусматривает, что ничтожными являются правочин и другие действия участников частноправовых отношений, направленные на подчинение этих отношений праву иному, чем определенное согласно этому Закону, в обход его положений. В этом случае применяется право, которое подлежит применению согласно нормам этого Закона.

Следует отметить, что Закон устанавливает не так много случаев, когда к правомочию должно применяться определенное право. Например, к доверенности применяется право государства, в котором она выдана (статья 34 Закона), к учредительскому договору, являющемуся учредительным документом юридического лица с иностранным участием, — право государства, в котором будет создано юридическое лицо (статья 46 Закона), и т.п.

Противоположная ситуация с другими видами правоотношений. Например, с теми, которые касаются личного статуса физических и юридических лиц, вещевого права, семейных и трудовых правоотношений. При регулировании этих отношений законодатель самостоятельно определяет право, подлежащее применению к этим правоотношениям, и стороны таких правоотношений не могут осуществить выбор права относительно них.

Положительным фактором является также закрепление в основоположном документе по международному частному праву публичного порядка (понятие публичного порядка не ново, оно широко употребляется в теоретической литературе, в законодательстве иностранных государств, встречается и в законодательстве Украины (в частности, статья 228 ГК, статья 415 ГПК)) как основания для отказа в применении нормы иностранного права, если ее применение приводит к последствиям, явно несовместимым с основным правопорядком (публичным порядком) Украины. В таких случаях применяется право, имеющее наиболее тесную связь с правоотношениями. А если такое право определить или применить невозможно, применяется право Украины.

Такой отказ не может основываться лишь на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Украины (часть 2 статьи 12 Закона).

Следует отметить, что изложенные положения относительно автономии воли, применения императивных норм, обхода закона и т.п. являются новеллами Закона Украины «О международном частном праве» в сравнении с аналогичными положениями статьи 6 Закона Украины «О внешнеэкономической деятельности».

Однако справедливо будет указать, что и в последнем было положение относительно возможности выбора права (части 8, 9 статьи 6), в соответствии с которым стороны так же могли избрать право любого государства к правочину, однако отсутствовала возможность избрания разного права к отдельным частям правочина или изменения прежде избранного права, не были законодательно урегулированы теоретически разработанные вопросы обхода закона, публичного порядка и т.п.

Введение указанных положений в действующее законодательство, как уже отмечалось, создает широкие возможности для выбора права при урегулировании отношений субъектами внешнеэкономической деятельности. Добросовестное использование ими этих возможностей, установленных законодателем, будет свидетельствовать о высоком уровне правовой культуры и правосознания. Вместе с тем то, как зарекомендуют себя при этом субъекты внешнеэкономической деятельности, будет влиять на уровень доверия иностранных контрагентов к ним, а также уверенности в добросовестном выполнении ими своих обязательств.

Не следует забывать и еще об одном факторе, играющем важную роль при выборе права, — о доверии к тому праву, которое избирается для регулирования определенных правоотношений. При выборе права к правочину значение этого фактора значительно возрастает, ведь от избранного права, стабильности законодательства зависит экономический результат этого правочина. Как правило, субъекты правоотношений стараются подчинить их известному им праву, и чаще всего таким правом является право государства их местопребывания или местонахождения, однако едва ли этого можно ожидать от украинского законодательства, которое, к сожалению, на данный момент не обеспечивает надлежащего и необходимого уровня стабильности, предсказуемости и уверенности.

РУДА Людмила — юрист, ООО «Юридическая компания «Омельченко и Партнеры», г. Киев