В настоящее время среди юристов — как практиков, так и ученых— нет единого мнения о роли и значении судебной практики, ее месте в правовой системе государства, равно как и о роли и значении разъяснений Пленума Верховного Суда Украины (ВСУ). В специальной литературе отмечается: юридическая практика — это объективный опыт личностно-правовой деятельности компетентных органов, созданный в результате применения права при решении юридических дел. Конечно, наиболее значительный опыт применения права возникает в результате деятельности судов.

Ученые-юристы С. Братусь и А. Венгеров указывали на то, что судебная практика как результат судебной деятельности— это следствие толкования норм права в процессе их применения судом при решении конкретных дел. В результате раскрывается и углубляется содержание применяемых норм, они конкретизируют их в форме определенных положений своеобразного нормативного характера — правоположений, которые послужат основанием для решения последующих аналогичных дел.

Таким образом, фактически ученые признавали судебную практику как источник права и еще с советских времен отмечали, что следовало бы руководствоваться разъяснениями Пленума ВСУ как определенными правовыми предписаниями. Здесь же отмечалось, что не каждое решение суда по конкретному делу, в том числе и ВСУ, как и не каждое постановление Пленума Верховного Суда, содержащее разъяснение о применении судами законодательства при рассмотрении определенной категории дел, является судебной практикой.

При исследовании данного вопроса приводился и ряд других мнений. В частности, доказывали, что:

а) судебная практика является источником права лишь в той части, где она находит свое отображение в разъяснениях (ранее — руководящих разъяснениях) Пленума ВСУ;

б) судебная практика является источником права в полном объеме, включая решения районных судов;

в) судебная практика, независимо от форм ее выражения, не является источником права.

Под источником права подразумеваются официально-документальные формы выражения и закрепления норм права, идущие от государства или признанные им и имеющие юридическое общеобязательное значение.

Следует сразу отметить: официально судебная практика, как и опубликованная практика Верховного Суда, в том числе постановления Пленума ВСУ, не признавались и не признаются источником права, поскольку в нашей стране отсутствует институт судебного прецедента. (Судебный прецедент — это решение суда, обязательное не только для участников данного дела, но и для суда, принявшего его, и низших по иерархии судов во время решения аналогичных дел). Ни в одном учебнике по гражданскому процессуальному праву судебная практика не признана источником права, хотя признают (особенно по постановлениям Пленума ВСУ) ее научное и практическое значение для правовой системы. В то же время в правовой системе РФ происходят кардинальные изменения, которые могут привести к тому, что будет официально признано за судебной практикой такое качество, как источник права, о чем свидетельствуют многочисленные публикации. Ко всему в программу учебной дисциплины «Гражданский процесс для студентов юридических вузов и факультетов» введен параграф «Судебная практика и законодательство о гражданском судопроизводстве» (Гражданский процесс: Учебное пособие /Под ред. М. Треушникова. —М.: ООО «Городец-издат» — 2003).

Подобная судебная практика всегда учитывалась нижестоящими судами как ориентир в вопросах применения и толкования права для устранения препятствий, применения аналогии закона или аналогии права. Это означает, что фактически судебная практика, которая ранее была формализована в руководящих разъяснениях Пленума ВСУ, признавалась источником права, поскольку в судебных решениях допускалась, более того — требовалась ссылка на них как на правовую основу решения спора. Это и было следствием признания их авторитета, создавшейся со временем традиции и результатом действия закона, когда указанные разъяснения были обязательными для судов, других органов и должностных лиц, применявших закон (статья 3 Закона СССР «О Верховном Суде СССР» от 30 ноября 1979 года, статья 45 Закона УССР «О судоустройстве» от 5 июня 1981 года).

Некоторые ученые (С. Братусь, А. Венгеров) считают, что устранение пробелов в праве путем применения аналогии закона или аналогии права является одной из функций судебной практики. Это и законотворческий процесс, поскольку суд, применяя аналогию закона или аналогию права, заполняет недостатки или пробелы в праве, то есть создает новую норму права, на основании которой решается дело. Это и правоприменительный процесс, где суд преодолевает недостаток, который после решения дела в праве остается, как считают некоторые другие ученые-юристы (В. Лазарев).

Аргументация ученых первой позиции кажется более убедительной, поскольку пробелы закона преодолеваются (или устраняются) не путем подведения неурегулированной нормой права ситуации (казуса) под подобную норму, а путем создания судом по аналогии с ней другой правовой нормы, на основании которой и принимается решение. Эта новая правовая норма будет действовать и при решении других аналогичных дел.

В. Жуйков, заместитель Председателя Верховного Суда РФ, сторонник судебной практики как источника права, отмечает, что недостатки и пробелы в праве были и всегда будут, как бы законодатель не хотел или не умел принимать необходимые законы. Ведь предусмотреть все отношения, требующие законодательного регулирования, просто невозможно. Особенно ярко это проявляется в период кардинального обновления законодательного массива и в ситуациях, когда роль судебной практики в целом и как источника права, в частности, значительно повышается. Далее ученый юрист-практик отмечает, что суд, выполняя свои обязанности, устраняет недостатки, пробелы и противоречия в законодательстве. В то же время суд просто вынужден создавать право, иначе его деятельность будет не просто неэффективной, а приведет к результатам, которых общество от него совсем не ждет. Суд не будет защищать права, а, наоборот, будет способствовать нарушению этих прав. Ученый предлагает официально признать судебную практику Верховного Суда РФ по конкретным делам источником права (Жуйков В. «Судебная защита прав граждан и юридических лиц»: М., 1997).

Утверждения практикующего ученого-юриста категорически не признают в основном юристы-ученые, полагающие, что данные положения не отвечают нормам законодательств относительно роли суда, конституционного принципа разделения властей (М. Треушников, А. Боннер, М. Шакарян).

Некоторые упомянутые перемены происходят и у нас. Как бы там ни было, с принятием Конституции Украины 1996 года сложилась весьма противоречивая и сложная ситуация. С одной стороны, сама Конституция принята не как декларативный документ, что было ранее, а как акт, имеющий высшую юридическую силу, и его нормы являются нормами прямого действия, могут непосредственно применяться для защиты конституционных прав и свобод человека и гражданина (статья 8), то есть роль суда значительно повысилась. С другой стороны, в правовой системе Украины еще очень много негативного, что объясняется большим количеством недостатков и пробелов в законодательстве, их противоречивостью, неоднозначностью, а некоторые из них вообще не отвечают нормам Конституции (семантика слов «недостаток» и «пробел» аналогична).

У суда выбора нет, поскольку заполнение пробелов и разрешение проблем — не только задача суда, но и его конституционная обязанность. Согласно части 8 статьи 9 принятого нового Гражданского процессуального кодекса Украины (ГПК), запрещается отказывать в рассмотрении дела, мотивируя неполнотой, неясностью, противоречивостью или отсутствием законодательства, регулирующего спорные отношения. Такие пробелы и недостатки нового законодательства отчетливо проявляются в период их начального правоприменения, и здесь роль и значение судебной практики значительно возрастает, и в определенных случаях она вынужденно создает новую норму права.

Отечественные ученые-юристы также неоднозначно подходят к проблеме судебного нормотворчества, поскольку на Украине нормативные акты Конституционного Суда Украины, органов судебной власти и судов общей юрисдикции получили качественно новое содержание.

Большинство публикаций в основном указывают на то, что за судебной практикой, постановлениями Пленума ВСУ де-факто признается качество источника права. Так, профессор В. Погорилко отмечает, что решение Конституционного Суда Украины (КСУ), (Право Украины.— 2002. — №3.— С.13). Это мнение поддерживает профессор А. Довгерт, ратующий за законодательное закрепление судебного прецедента в качестве источника права («ЮП» № 14 (328) от 6 апреля 2004 года).

В. Кисиль в статье «Судебная практика как фактор развития норм и институтов международного частного права» (Вестник ВСУ.— 2001. — № 3. —С. 28—30) полагает, что судебная практика способна совершенствовать законодательство. Фактически это признание за судебной практикой качества источника права.

Кажется, что противоположного мнения придерживается судья ВСУ Д. Лилак. В своей статье «Судопроизводство и проблемы судебного правотворчества» (Вестник ВСУ. — 2003. — №3. — С.63—68) он пишет, что только закон может быть источником судебного решения, а допустить неограниченную свободу судейского правотворчества — означало бы подрыв силы законодательства. Однако в контексте этого утверждения несколько непонятно его другое высказывание: если судебные решения преодолевают существующие коллизии законодательства, то они являются правовыми актами (с. 65). Вероятно, имеются в виду акты правосудия, поскольку правовой акт — это официальный документ, принятый в определенной форме правотворческим органом в рамках его компетенции и направленный на установление, изменение или отмену правовых норм. Суд при принятии решений этими полномочиями еще не наделен.

О роли и значении судебной практики, особенно постановлений Пленума ВСУ, при несколько непонятной юридической терминологии шла речь в дискуссиях между Д. Евдокимовым и Е. Фурсой в «ЮП» (см. №№ 4,6,9,10,13 за 2004 год). Так, Е. Фурса отмечает, что постановления Пленумов ВСУ не следует воспринимать как законы, обязательные для применения. Д. Евдокимов задает риторический вопрос: является ли постановление Пленума ВСУ юридическим фактом? Ведь теория процессуального права (доктрина) указывает на то, что под юридическими фактами в науке и практике понимаются конкретные социальные обстоятельства (события, действия), порождающие, согласно нормам права, определенные правовые последствия — возникновение, изменение или прекращение правовых отношений.

Утверждение о неправомерности признания постановлений Пленума ВСУ в качестве источника права аргументировалось ранее тем, что Верховный Суд осуществляет надзор за деятельностью нижестоящих судов, обеспечивает единство их деятельности, то есть он должен заниматься правоприменением, а не правотворчеством. В то же время один из главных аргументов — признание судебного правотворчества противоречит принципу разделения властей в правовом государстве.

Действительно, чрезвычайно важной руководящей идеей правового государства является принцип разделения властей, провозглашенный статьей 6 Конституции Украины. Это модель построения государственного аппарата, согласно которой власть может быть разделена между законодательными, исполнительными и судебными органами. Причем каждая власть по отношению к другим самостоятельна и независима, что исключает возможность узурпации всей власти в государстве каким-либо одним человеком или отдельным органом.

Однако, как отмечали профессоры В. Погорилко и Р. Калюжный в работе «Права человека и гражданина на Украине — Киев.— 2003 —с. 117), бесспорным является то, что, обеспечивая равновесие властей в процессе их функционирования и взаимодействия, невозможно обеспечить их полную равновеликость, одна из них должна быть главной. Авторы убеждены, что такой властью должна и может стать законодательная в лице представительного органа или самого народа. Объясняется это тем, что законодательная власть принимает законы, являющиеся основой функционирования других ветвей власти, именно на реализацию законов направлена их деятельность. Хотя относительное первенство законодательной власти по сравнению с другими не должна носить абсолютный характер.

Вместе с тем взаимоотношения законодательной и судебной власти практически не исследовались отечественными учеными-юристами, и события последних лет свидетельствуют о наличии определенных серьезных проблем между этими ветвями власти. Чего стоит хотя бы отказ законодательной власти предоставить ВСУ право законодательной инициативы? Такое право есть практически у всех Верховных Судов развитых демократических, правовых государств. Поэтому Председатель ВСУ В. Маляренко неоднократно заявлял о необходимости принятия мер для возобновления права Верховного Суда Украины на законодательную инициативу (Вестник ВСУ. — 2002. —№ 5. — С.4). Но воз и ныне там, хотя в современной ситуации с принятием нового законодательства его просто невозможно применять, поскольку его положения являются непонятными и противоречивыми, а предложенная конституционная реформа в части, касающейся полномочий судебной власти, этого не содержит, кроме желания еще больше унизить судебную власть.

Что касается принципа разделения властей, то здесь следует учитывать положение статьи 19 Конституции Украины, в соответствии с которой органы власти, их должностные лица обязаны действовать, руководствуясь Конституцией и законами Украины. Это означает, что официальная судебная практика не может создавать право, поскольку это прерогатива представительного органа государства.

Верховный Суд Украины в отличие от Конституционного Суда Украины не наделен официальным правом толкования Конституции и законов Украины (статья 147 Конституции), а вправе лишь предоставлять разъяснения судам для правильного применения законодательства (статья 47 Закона Украины «О судоустройстве Украины»).

Однако право, закрепленное только в общем виде, может быть с трудом реализовано ввиду отсутствия правовых норм, которые конкретизировали бы его по отношению к тем или иным отношениям. Такой подход обычно реализуется в законодательных (содержащих права, предусмотренные Конституцией) и нормативных актах. Эту роль должна выполнить именно судебная практика, когда такие нормативные акты отсутствуют.

Примеров, когда конкретизация правовых норм производится постановлениями Пленумов ВСУ, которые фактически становятся правовыми нормами, очень много. Но в основном это касается реализации конституционных норм о распространении юрисдикции суда на все правоотношения, возникающие в государстве, о беспредельности права на судебную защиту. Например, закрепленное в статье 55 Конституции Украины в самом общем виде право на судебную защиту постановление Пленума ВСУ № 13 от 25 декабря 1996 года «О практике применения судами земельного законодательства при рассмотрении гражданских дел» конкретизировало это право на судебную защиту, касающееся споров, возникающих в земельных отношениях. При этом сформулировано фактически правило: судам общей юрисдикции подведомственны все споры, возникающие в таких отношениях (приводится огромный перечень споров, но не исключительный), кроме тех, которые по закону подведомственны хозяйственным судам и относятся к компетенции других землеустроительных органов.

Конкретизацию таких относительно определенных правовых норм и фактическую формулировку новых правовых предписаний можно увидеть в постановлении Пленума ВСУ (№ 9 от 6 ноября 1992 года) «О практике рассмотрения судами трудовых споров». Речь идет о необходимости предварительного соглашения профсоюза на увольнение работника по инициативе работодателя, согласно нормам КЗоТ Украины, указав, что такое согласие не требуется, если работник не является членом профсоюза, созданного и действующего на предприятии.

К подобным примерам можно отнести также отдельные определения ВСУ по конкретным делам, например, касающиеся реализации права на судебную защиту в случае применения статьи 248-3 ГПК Украины о не подведомственности некоторых жалоб судебным органам. В некоторых определениях ВСУ по конкретным делам отмечается, что на все правоотношения, возникающие в государстве, распространяется юрисдикция суда, устанавливая фактически новое правило для судов, а также относительно правомерности отказа лицам по религиозным мотивам от идентификационных кодов, поскольку соответствующий закон абсолютно не конкретизирован.

Председатель Верховного Суда РФ В. Лебедев называет вышеупомянутую практику решений высших судебных органов по конкретным делам прецедентной («Законодательство России в XXI веке»: М. — 2002).

Но судебный прецедент для отечественной (и для российской) правовой системы в ее историческом развитии и настоящем состоянии не характерен. История прецедентного права берет свое начало в Великобритании, где судьи в процессе принятия решений самостоятельно формулировали правовые принципы, которые приобретали общеправовое значение в процессе их дальнейшего применения. Синонимом прецедентного права является судебное право.

Теоретики — приверженцы судебного прецедента как формы выражения юридических норм в странах, где он официально признан, утверждают, что прецедентная система обязывает судей лучше мотивировать судебные решения, ограничивает их полномочия, гарантирует защиту от своеволия и содействует стабильности правосудия, допускает отступления от сложившейся практики только по убедительным причинам.

Признается, что роль прецедента среди других источников права зависит от состояния законодательства. Однако в последнее время в США, например, наблюдается снижение обязательной роли судебного прецедента, и превалирует тенденция к освобождению судей от обязательного соблюдения их собственных решений. Распространен тезис о том, что текст Конституции — явление первичное, а его толкование — вторичное, то есть толкование может изменяться, учитывая новые условия жизни. Кроме того, суды отступают от созданных ими прецедентов, если считают их ошибочными или принятыми с нарушением предшествующего прецедента, или принятыми по халатности. Ненужные прецеденты просто забываются — так у критиков появляются основания заявить, что подобная нестабильность снижает процессуальные гарантии при отправлении правосудия, поскольку считается, что прецеденты для того и существуют, чтобы судебные инстанции не изменяли свои правовые позиции под влиянием власть предержащих.

Конечно, судебные прецеденты по сравнению с нормативными актами могут быть источниками права более низкого уровня, то есть судебная практика не должна противоречить самому содержанию, целям и задачам законодательства.

Таким образом, с позиции доктрины судебного прецедента следует согласиться с утверждениями С. Шевчука о том, что разъяснение ВСУ и ВХСУ вряд ли можно назвать классическим прецедентным правом. Скорее можно говорить о квазипрецедентном праве, поскольку оно обязательно для низших судов и опосредованно обязательно для всех применяющих нормы права субъектов правоотношений, относительно которых обобщена судебная практика в форме «руководящих» разъяснений (С. Шевчук «Сравнительное прецедентное право по правам человека» — 2002. — С. 74—77).

Также необходимо указать, что возрастают роль и значение решений высших судебных инстанций. Так, согласно части 2 статьи 312, части 4 статьи 340 ГПК Украины 2004 года, выводы и мотивы, по которым отменены решения суда, являются обязательными для суда первой (или апелляционной) инстанции при новом рассмотрении дела. Но это, скорее, говорит об обязательности решений вышестоящих судебных инстанций для нижестоящих, чем об основании назвать такое правовое предписание регулятором отношений, возникающих в судопроизводстве.

Независимо от того, признается или не признается за судебной практикой, в том числе и за постановлениями Пленума ВСУ, качества источника права, фактически они таковыми являются и имеют огромное значение для отечественной правовой системы, поскольку:

1) судебная практика является составной юридической практики и всей правовой системы Украины;

2) разъяснение высшей судебной инстанции толкования и применения правовых норм обеспечивает единство и единообразие судебного правоприменения на Украине;

3) в процессе правоприменительной деятельности обнаруживаются и устраняются пробелы действующего законодательства;

4) судебной практикой проверяются эффективность правовых норм, выясняется потребность в совершенствовании отдельных нормативно-правовых норм;

5) обобщение и анализ судебной практики позволяет выявить закономерности и тенденции развития правоприменительной деятельности, определить пути ее совершенствования.

Признавая фактически за судебной практикой наряду с некоторыми постановлениями Пленума ВСУ качество источника права, следует отметить, что их правовые предписания, конкретизирующие закон, не должны быть новыми для закона, то есть не должны изменять его суть и значение, не противоречить ему. Они являются подзаконными актами и носят нормативный характер, но вместе с тем являются новыми, поскольку их ранее не было и без них невозможно регулировать определенные общественные отношения и осуществлять правоприменительную деятельность.

Теперь следует ответить на вопрос: необходимо ли судебной власти официальное признание судебной практики, в том числе постановлений Пленума ВСУ источником права, то есть официально закрепить право судебного нормотворчества?

Следует признать, что ныне судебная власть фактически занимает в триаде властей подчиненное положение и просто вынуждена подчиняться воле законодательной или исполнительной властей. К сожалению, так было всегда. Поэтому дискуссии о том, является ли судебная практика источником права, и о наличии судебного прецедента малопродуктивны. Определенная безысходность состоит в том, что противники признания судебной практики источником права успешно обосновывают свои доводы юридической догматикой и существующей политической традицией, а приверженцы ранее указанной позиции не менее успешно доказывают свою правоту, исходя из реальной юридической практики, ведь судебные инстанции все же создают правовые нормы. Необходимо признать и то, что судебная практика действительно была и остается неким способом преодоления некоторых смысловых противоречий между нормативными актами. То есть скрытое судебное правотворчество существует, несмотря на полный официальный запрет. Оно заполняет пробелы в законодательстве, если определенная норма закона изложена нечетко и непонятна субъектам правоотношений, что требует дополнительного толкования при решении дела: отсутствует соответствующая норма при решении споров, а также правовых коллизий между нормами права, когда формулируют принцип приоритетности этих норм, которые потом становятся обязательными в судебной практике. Постоянные обращения в законодательный орган для заполнения пробелов в законодательстве, чтобы потом решить дело, не могут быть признаны целесообразными, поскольку запрещается отказывать в рассмотрении дела, ссылаясь на пробелы в законодательстве или отсутствие определенного законодательства.

Однако, по нашему мнению, легализация судебной практики сегодня судебной власти не нужна, иначе суды будут втянуты в политику, что приведет к отрицательным последствиям для судебной власти, для ее места в системе властей, а ее авторитет, тяжким трудом завоеванный, может быть подорван. К тому же необходимо учесть, что в последнее время судейский корпус значительно увеличился в результате судебного реформирования. Это привело к тому, что уровень квалификации некоторых судей как низового, так и среднего звена оставляет желать лучшего, а обеспечение правовой информацией и развитие компьютеризации еще на низком уровне.

И никто не будет возражать, что большинство писем, решений высших судебных инстанций, разъяснений Пленума ВСУ и правовые позиции ВСУ фактически являются источником права при рассмотрении дел для всей системы судебных органов по принципу: аналогичные дела должны решаться аналогично.

Большинство нижестоящих судов и не думают даже как-то критиковать или оценивать рекомендации ВСУ или ВХСУ (для хозяйственных судов). При отсутствии у судебной практики легального статуса источника права высшая судебная инстанция при необходимости всегда без особых усилий может изменить свою позицию в толковании той или иной нормы права (это, кажется, никто не оспаривает, потому не обязательно прибегать к примерам). Фактически это привело к тому, что судьи должны подчиняться при отправлении правосудия не только Конституции Украины, законам, но и постановлениям Пленума ВСУ. Примером могут послужить большинство отмененных ВСУ решений нижестоящих судов со ссылкой на неправильное применение или неучет разъяснений постановлений Пленума ВСУ, хотя в правовой системе, а именно в процессуальных кодексах, нет правила о том, что несоответствие решения суда (или приговора суда) разъяснениям Пленума ВСУ — безусловное основание для их отмены. Это означает, что постановления Пленума ВСУ носят общий характер и являются обязательными для судебных органов и для других субъектов правоотношений в силу специфики судебной деятельности. Это фактически подзаконные нормативные акты, в них регулярно вносятся соответствующие изменения в зависимости от отношений, которые нарабатывает судебная практика и которые не урегулированы правом.

Независимо от официального признания судебной практики как источника права она реально порождает юридические нормы, преодолевая имеющиеся многочисленные недостатки, пробелы или разногласия в законодательстве, создавая самостоятельный канал правотворчества, что является ответной реакцией на возникновение новых общественных отношений, которые со временем официально воплощаются в правовые нормы.

Поэтому возникает вопрос: что произойдет, если на уровне закона, например, в Конституции, появится норма о том, что судебная практика, в частности, постановления Пленума ВСУ, официально признаются источником права? Конечно, действующий законодательный орган (Верховный Совет) сразу создаст специальный механизм соответствующего контроля. А поскольку высшие судебные инстанции будут иметь официальное право изменять нормы законов, то, конечно, КСУ предоставят право рассматривать вопрос о соответствии Конституции Украины актов ВСУ. Следует учитывать и то, что современное состояние законодательства вызовет беспокойство.

Очевидно, такая подконтрольность в какой-то мере может дезориентировать суды, что судебной власти в настоящее время не нужно, поскольку задача судов совсем иная. Поэтому ситуация с актами ВСУ, со статусом существующей судебной практики хоть и имеет определенные недостатки, на данном этапе развития государственности должна остаться неизменной.