К воп­росу осу­ществления оплаты резидентом в пользу нерезидента по дого­вору поручительства в случае невыпол­нения обязательств должником подход менялся даже у регу­ляторных органов. Остается он неодно­значным и на сегодняшний момент.

Регулятор разъясняет

Так, до 2010 года фактически не было понимания, нужна ли индивидуальная лицензия Национального банка Украины (НБУ) для осуществления оплаты рези­дентом за границу в такой ситуации. В 2010 году Департамент валютного конт­роля НБУ издал разъяснение относительно осуществления валютных операций резидентом-гарантом (поручителем) в соответ­ствии с договором гарантии (поручитель­ства) по обязательствам в иностранной валюте третьего лица — должника перед нерезидентом-кредитором (Разъяснение). В соответствии с Разъяснением осуществ­ление оплаты резидентом-гарантом (пору­чителем) в иностранной валюте требуют получения индивидуальной лицензии НБУ в следующих случаях:

1. Осуществление небанковским финансовым учреждением — гарантом (поручителем) платежей в иностранной валюте на территории Украины на осно­вании договора гарантии (поручительства) требует наличия индивидуальной лицензии на использование иностранной валюты как средства платежа на территории Украины. При этом при наличии у финансового учреждения генеральной лицензии опе­рации по переводу денежных средств по договору гарантии (поручительства) перед нерезидентом-кредитором не подпадают под режим индивидуального лицензиро­вания.

2. Осуществление поручителем, не имеющим статуса финансового учреж­дения, операции по переводу денежных средств в иностранной валюте нерезиденту-кредитору по договору поручительства во исполнение обязательства должника по денежным требованиям такого креди­тора требует получения индивидуальной лицензии НБУ.

При этом в Разъяснении не указано, касается ли оно валютных операций, осу­ществляемых по договорам поручитель­ства, заключенным в обеспечение кре­дитного договора (договора займа) или оно также касается валютных операций, осуществляемых по договору поручитель­ства, заключенного в обеспечение других договоров, например договора купли-про­дажи, поставки, предоставления услуг и т.д. Отсутствие такого уточнения наталкивает на мысль, что Разъяснение касается всех случаев, в которых выдается поручитель­ство. Таким же образом Разъяснение не разделяет случаи, при которых поручитель­ство предоставляется по обязательствам должника-резидента и должника-нерезидента.

Позднее, в 2011 году, в постановление правления НБУ «Об утверждении Поло­жения о порядке выдачи индивидуальных лицензий на перевод иностранной валюты за пределы Украины для оплаты банковских металлов и проведения отдельных валют­ных операций» № 266 от 17 июня 2004 года (Постановление) были внесены измене­ния. В соответствии с этими изменениями не требуется получение индивидуальной лицензии НБУ на осуществление операций по переводу иностранной валюты за пре­делы Украины поручителем-резидентом с целью погашения денежных требований нерезидента-кредитора в пределах, обес­печенных гарантией (поручительством) обязательств резидента-заемщика, преду­смотренных соответствующим кредитным  договором (договором займа) и условиями, на которых он зарегистрирован в НБУ. Данное положение касается, во-первых, ситуации, когда поручительство выдано на основании кредитного договора (договора займа), во-вторых, когда резидент-поручи­тель поручается за резидента-заемщика и такой кредитный договор (договор займа) зарегистрирован в НБУ. Таким образом, в случае если кредитный договор (дого­вор займа) заключен между нерезиден­тами, а украинский резидент выступает поручителем в таких правоотношениях на осуществление оплаты во исполнение обязательств по такому договору гаран­тии (поручительства), получение инди­видуальной лицензии все же требуется. Следовательно, Постановление вносит некоторые корректировки в Разъяснение. Так, положения Разъяснения в части необ­ходимости получения индивидуальной лицензии НБУ резидентом-поручителем, не имеющим статуса финансового учреж­дения, на осуществление оплаты по дого­

вору поручительства, заключенного в обес­печение кредитного договора (договора займа) между кредитором-нерезидентом и должником-резидентом, являются нереле­вантными. В остальной части Разъяснение все же остается актуальным, то есть полу­чение лицензии резидентом-поручителем, который не имеет статуса финансового учреждения, требуется во всех остальных случаях, описанных выше.

Внести ясность

Вместе с тем необходимо отметить, что на сайте Государственной фискальной службы Украины содержится разъяснение, в соответствии с которым платеж, осуще­ствляющийся резидентом Украины — поручителем в иностранной валюте за границу во исполнение договора поручи­тельства в счет исполнения обязательств перед нерезидентом относительно оплаты товаров (работ, услуг), не требует индиви­дуальной лицензии НБУ. Такая трактовка, по сути, противоречит Разъяснению в части договоров поставки товаров, работ, услуг.

В свете временных ограничений НБУ в сфере валютного регулирования, которые и сейчас остаются в силе, следует отметить, что на данный момент даже при условии получения индивидуальной лицензии НБУ на перевод денежных средств за границу резидент-поручитель (юридическое лицо) может перечислить не более эквивалента 50 000 долларов США на протяжении одного календарного месяца, кроме слу­чаев, когда платеж осуществляется по договору поручительства, заключенного в обеспечение кредитного договора с меж­дународной финансовой организацией или с участием иностранного кредитно­экспортного агентства.

На практике нередко встречаются сделки, структурированные таким обра­зом, что компания-резидент поручается по обязательствам аффилированной ком­пании — нерезидента перед кредитором- нерезидентом. В таком случае требуется получение лицензии НБУ на перечисление денежных средств по договору поручи­тельства. Сам по себе процесс получения лицензии является непростым, к тому же этот процесс всецело зависит от поручи­теля. Принимая во внимание временные ограничения, принятые НБУ, такой про­цесс является для кредитора малоперспек­тивным. Однако из этой ситуации есть выход — судебный процесс. Так, в случае получения решения суда, в соответствии с которым поручитель обязан выполнить свои обязательства по договору поручи­тельства, поручитель может это сделать без необходимости получения лицензии НБУ, так как решение суда — это иное осно­вание, нежели договор поручительства. В соответствующих нормативно-правовых актах НБУ предусмотрено, что решение суда и исполнительные документы явля­ются основанием для покупки и перевода валюты за границу.

Подводя итог, следует отметить, что хотя НБУ своим актом и внес некото­рую ясность относительно необходимости получения лицензии на осуществление оплаты по договору поручительства, все еще существуют некоторые моменты, тре­бующие разъяснения. Так, хотелось бы узнать позицию НБУ относительно осу­ществления платежей по договору пору­чительства, заключенному в обеспечение договора купли-продажи (поставки, оказа­ния услуг) в свете разъяснений Государст­венной фискальной службы Украины.

КАЛИНИЧЕНКО Анна — юрист АО Arzinger, г. Киев

 

 

---

Мнение

Ограничение физлиц

Александр ХОМЕНКО,

юрист ЮФ Asters

В 2010 году своим письмом НБУ выразил одно­значную позицию, что для осущест­вления платежей украинским пору­чителем (не банком и не финансовым учреждением) нерезиденту-кредитору требуется индивидуальная лицензия, а также указал на акты НБУ, регулирующие ее получение.

Однако не все вопросы были закрыты этим письмом. В частности, до сих пор нет разъяснения или какого-либо акта НБУ, который регулировал бы процедуру получения индивидуальной лицензии для операций по переводу физическим лицом — резидентом, который не заре­гистрирован предпринимателем, средств в иностранной валюте по договору поручительства/гарантии в пользу нерезидента-кредитора. Кроме того, в случае если таковая лицензия даже будет получена, возникает проблема с покупкой и пере­водом иностранной валюты, поскольку договоры поручительства/гарантии не являются основанием для покупки и пере­вода украинским физическим лицом — поручителем иностранной валюты нерезиденту-кредитору. Таким образом, ждем новых разъяснений и актов от НБУ по этому актуальному вопросу.