Весной текущего года появилась информация о возможном включении Украины в офшорный список стран ЕС в случае нератификации Многосторонней конвенции MLI (Multilateral convention to implement tax treaty related measures to prevent base erosion and profit shifting) и соответственно неисполнения обязательств, предусмотренных планом действий по предотвращению размывания налогооблагаемой базы и выводу прибыли из под налогообложения (план BEPS). В итоге в июле 2018 года соглашение все же было подписано и дело осталось за малым — ратифицировать его в Верховной Раде Украины, что в свою очередь позволит внести изменения одновременно в конвенции об избежании двойного налогообложения.

Но, видимо, не дожидаясь решения парламента, авторы законопроекта об имплементации плана BEPS (законопроект) приняли решение закрепить в нем основные положения Многосторонней конвенции MLI в части применения конвенций об избежании двойного налогообложения и постоянных представительств.

Как пояснил на одном из публичных выступлений Евгений Козлов, советник заместителя министра финансов Украины, такой шаг был предпринят в первую очередь с целью одинаковой трактовки норм соглашения и Налогового кодекса (НК) Украины как налоговыми органами, так и налогоплательщиками.

Постоянная процедура

Как уже отмечалось, авторы законопроекта предлагают внести системные изменения в терминологию и процедуру признания постоянного представительства юридического лица нерезидента.

Собственно, первое, на что следует обратить внимание, — положения подпункта 14.1.193 пункта 14.1 статьи 14 НК Украины в части пояснения термина «постоянное представительство» (ПП) для целей налогообложения. Среди нововведений — уточнение для положений, предусматривающих включение в перечень ПП строительных площадок и предоставление услуг нерезидентом, в том числе консультационных. Для целей их применения в расчет общего периода, в течение которого нерезидент осуществляет деятельность в Украине, к полным последовательным или непоследовательным календарным месяцам продолжительности проекта (или связанных между собой проектов), выполнения работ или оказания услуг нерезидентом в Украина, прибавляется в том числе продолжительность деятельности нерезидента в Украине, осуществляемой в течение нескольких последовательных или непоследовательных периодов, которые отдельно являются меньшими полного календарного месяца, но в совокупности превышают 30 дней. Также авторы предлагают учитывать в соответствии с этими правилами и продолжительность деятельности связанных лиц этого нерезидента в Украине, если такая деятельность тесно связана с деятельностью нерезидента в части, например, строительных работ или тех же консультационных услуг, осуществляется в течение нескольких последовательных или непоследовательных периодов, которые равны полному календарному месяцу или которые отдельно меньше полного календарного месяца, но в совокупности превышают 30 дней.

Предлагается уточнить и способ предоставления полномочий лицам, действующим в интересах нерезидента, а именно: на основании договора, иной сделки или на основании полномочий, которые они имеют и реализуют. О наличии же у лица фактических полномочий осуществлять в интересах, за счет и/или в пользу нерезидента деятельность, которая имеет признаки постоянного представительства, может, в частности, но не исключительно, свидетельствовать предоставление нерезидентом обязательных к исполнению указаний (в том числе посредством электронной связи или путем передачи электронных носителей), а также наличие электронного адреса корпоративной электронной почты нерезидента.

Более того, авторы предлагают уточнить, что ПП нерезидента признается в Украине также в случае, если деятельность в Украине осуществляют несколько нерезидентов — связанных лиц, и такая деятельность в совокупности выходит за пределы деятельности подготовительного или вспомогательного характера для такой группы нерезидентов — связанных лиц. При этом ПП признается для каждого такого нерезидента, а вышеупомянутое положение применяется только в случае, когда деятельность таких нерезидентов — связанных лиц в Украине составляет в совокупности взаимодополняющие функции тесно связанного бизнес-процесса.

Вносятся изменения также и в положения, которые касаются учета нерезидентов и постоянных представительств. В частности, если контролирующий орган установил ведение нерезидентом хозяйственной деятельности через постоянное представительство, налоговая сможет поставить на учет нерезидента в Украине без его заявления, лишь на основании акта проверки.

Примечательно, что предлагается ввести положение, в соответствии с которым арест имущества также может быть применен, если нерезидент начинает и/или осуществляет свою деятельность через ПП без постановки на налоговый учет.

Двойной уговор

Для того чтобы компании не злоупотребляли правом применения конвенций об избежании двойного налогообложения, когда нет на то достаточных мотивов, соответствующие изменения запланировано внести в НК Украины.

Напомним, что протокол о присоединении Украины к Многосторонней конвенции MLI включает четыре меры плана BEPS, в том числе урегулирование постоянных представительств и применение соответствующих конвенций. В случае скорейшей ратификации Многосторонней конвенции MLI это позволит внести изменения одновременно в большинство международных договоров в сфере налогов. Как подсчитали эксперты, предварительно обоюдное согласие внести изменения предоставили 44 государства, среди которых и такие общеизвестные юрисдикции, применяемые для структурирования бизнеса, как Кипр и Люксембург.

Предложенные изменения к НК Украины по сути дублируют положения Многосторонней конвенции MLI и, в частности, устанавливают, что льготы, предусмотренные в конвенциях об избежании двойного налогообложения, не могут предоставляться налогоплательщикам, если одной из основных целей осуществления трансакций было получение налоговых выгод. При этом обязанность доказывания таких обстоятельств возлагается на контролирующий орган.

Отметим, что авторы законопроекта в НК Украины вводят статью, предусматривающую порядок проведения процедуры взаимного согласования. «Если лицо считает, что в результате действия или решения контролирующего органа Украины или соответствующего органа власти иностранного государства оно подвергается или будет подвергаться налогообложению, что не соответствует положениям международного договора Украины об избежании двойного налогообложения, оно может независимо от средств защиты, предусмотренных настоящим Кодексом, передать свое дело на рассмотрение по процедуре взаимного согласования», — предлагают авторы законопроекта в подпункте 108¹.1.1 пункта 108¹.1 статьи 108¹. При этом право на подачу заявления о рассмотрении дела по процедуре взаимного согласования будут иметь лица (резиденты или нерезиденты) в случае, если такое право предусмотрено действующим международным договором Украины об избежании двойного налогообложения. Детально прописан порядок рассмотрения заявления и принятия решения по этой процедуре как компетентным органом, так и налогоплательщиком. При этом налогоплательщик, который не воспользовался правом на рассмотрение дела по процедуре взаимного согласования до оформления результатов проверки, может подать заявление о рассмотрении дела не позднее 1095 дней с даты принятия контролирующим органом налогового уведомления-решения по результатам проверки.

К слову, под процедурой взаимного согласования предлагается рассматривать совокупность процессуальных действий, осуществляемых компетентными органами для обеспечения избежания налогообложения или возможностей налогообложения не в соответствии с положениями действующих договоров Украины об избежании двойного налогообложения.

Таким образом, существенно расширив взятые на себя обязательства по имплементации плана BEPS, Украина, внося изменения в налоговое законодательство, все больше приближается к мировым налоговым стандартам. Но, как всегда, последнее слово за парламентом как в части ратификации Многосторонней конвенции MLI, так и в части принятия закона об имплементации плана BEPS.