Кримінальне провадження зазвичай є досить тривалим процесом, на досудовій стадії якого орган досудового розслідування збирає докази, а під час судового провадження прокурор, спираючись на ці докази, обґрунтовує винуватість особи.

Зі свого боку сторона захисту досить успішно використовує доктрину «плодів отруєного дерева», сформовану Європейським судом з прав людини в рішеннях у таких справах, як «Шабельник проти України» (скарга № 16404/03) та інших.

Національні суди, зокрема і Верховний Суд, також визнають одержані докази недопустимими, якщо їх отримано за допомогою недопустимого джерела.

Так, у постанові від 23 червня 2021 року у справі № 234/8803/18 Верховний Суд дійшов такого висновку: «Є правильною і позиція суду першої інстанції про недопустимість висновку за результатами проведення судової інженерно­технічної експертизи, оскільки він є похідним від первинних доказів, а саме актів перевірок суб`єкта господарювання та його структурних підрозділів ГУ Держпраці в Донецькій області, які визнано недопустимими доказами».
А в постанові від 24 лютого 2021 року у справі № 715/26/19 висновок такий: «Обґрунтованим є рішення про недопустимість висновку експерта, яким було надано експертну оцінку зразкам ґрунту, вилученим під час слідчої дії, та його неналежність, оскільки з огляду на надані свідками пояснення встановити місце відібрання зразків, наданих на експертизу, достовірно неможливо».

Перекваліфікація

Зупинімося на допустимості доказів, отриманих органом досудового розслідування після винесення постанови про перекваліфікацію кримінального правопорушення.

На практиці може виникнути ситуація коли досудове розслідування розпочато з однією правовою кваліфікацією, а потім слідчий або прокурор виносить постанову про перекваліфікацію, наприклад із підстав отримання висновку експерта, який свідчить, що внаслідок вчинення кримінального правопорушення завдано шкоду в іншому розмірі або ж дії суб’єкта мають кваліфікуватися за іншою статтею Кримінального кодексу (КК) України, оскільки вона передбачає чи не передбачає порушення бланкетних норм закону.

Згодом слідство отримує нові докази на підтвердження винуватості особи, завершується досудове розслідування та прокурор передає обвинувальний акт до суду.

Водночас обвинувальний акт є процесуальним рішенням, а нормою частини 2 статті 86 Кримінального процесуального кодексу (КПК) України встановлено, що недопустимий доказ не може бути використано під час прийняття процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд у процесі ухвалення судового рішення.

Також КПК України закріплено, що кожен доказ має бути отримано в порядку, встановленому законом, у відповідному кримінальному провадженні (за певними винятками), на що вказує норма частини 2 статті 214 КПК України.

Положенням про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення, затвердженим наказом Генерального прокурора 30 червня 2020 року № 298 (положення), встановлено, що до Єдиного реєстру досудових розслідувань (ЄРДР) вносяться відомості, зокрема, про попередню правову кваліфікацію кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність. На виявлене під час досудового розслідування кримінальне правопорушення в рамках одного кримінального провадження слідчий, дізнавач за довідником 1 «Перелік інших джерел, з яких виявлені обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення» (додаток 7 до положення) вносить до ЄРДР інформацію про джерело, з якого виявлено кримінальне правопорушення, та відомості про нього. Кримінальному провадженню за цим правопорушенням надається новий номер.

Кримінальний процесуальний закон не передбачає можливості перекваліфікації дій на стадії досудового розслідування. Здійснення перекваліфікації передбачено лише під час судового провадження (стаття 337 КПК України) судом або прокурором у разі змінення обвинувачення в суді (стаття 338 КПК України).

Таким чином, у разі якщо орган досудового розслідування отримає фактичні дані, що вказуватимуть на вчинення іншого кримінального правопорушення (правова кваліфікація якого не відповідає попередній, внесеній до ЄРДР), то слідчий, прокурор вносить до ЄРДР інформацію про нове кримінальне правопорушення. Нормою статті 217 КПК України передбачена можливість за необхідності об’єднати матеріали досудових розслідувань. Відомості щодо кримінального правопорушення, внесеного до ЄРДР із попередньою правовою кваліфікацію, можна видалити та закрити до них доступ із підстав, передбачених пунктами 1 або 2 частини 1 статті 284 КПК України, в разі якщо фактичні дані вказують, що було вчинено інше кримінальне правопорушення.

Зміна повідомлення про підозру (стаття 279 КПК України) також повинна відбуватися в порядку, встановленому законодавством, тобто не шляхом винесення постанови про перекваліфікацію, а шляхом вчинення дій, передбачених статтями 214, 217, 284 КПК України та положенням.

У разі ж невиконання зазначених дій прокурором усі докази, здобуті після отримання правоохоронними органами фактичних даних, які вказують, що було вчинено інше кримінальне правопорушення (з іншою правовою кваліфікацією), є недопустимими, оскільки їх одержано в рамках кримінального провадження, відомості щодо якого не було внесено до ЄРДР, тобто з порушенням порядку, встановленого законом, і внаслідок істотного порушення прав, зокрема права брати особисту участь у кримінальному провадженні.

Судова практика

Практика ж Верховного Суду щодо законності винесення постанови про перекваліфікацію слідчим або прокурором є неоднозначною.

Так, у постанові від 26 лютого 2020 року у справі № 200/232/18 Верховний Суд зазначив: «Суд касаційної інстанції відхиляє доводи захисника про те, що жодною нормою КПК України не передбачено винесення такого рішення слідчим (постанови про перекваліфікацію), оскільки ця постанова слідчого відповідає загальним положенням, передбаченим частинами 1, 3 статті 110 КПК України».

У постанові від 22 жовтня 2020 року у справі № 585/4859/18 Верховний Суд також зазначив, що рішення слідчого про перекваліфікацію діяння прийнято на підставі матеріалів досудового розслідування відповідно до вимог кримінального процесуального закону.

Водночас у постанові від 24 червня 2020 року у справі № 205/440/15­к
Верховний Суд зазначив, що положення КПК України 2012 року не передбачають винесення постанови про перекваліфікацію кримінального правопорушення.

У постанові від 23 червня 2021 року у справі № 712/5187/17 Верховний Суд вказав таке: «Що ж стосується посилань у касаційній скарзі на те, що апеляційний суд не звернув уваги на доводи прокурора про законність постанови слідчого щодо перекваліфікації кримінального правопорушення з частини 2 статті 364 на частину 5 статті 191 КК України, то вони є необґрунтованими, оскільки суди відповідно до вимог частини 1 статті 337 КПК України розглянули кримінальне провадження в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, згідно з яким обвинувачення було висунуто за частиною 5 статті 191 КК України».

У цій справі суд першої інстанції у вироку від 19 грудня 2019 року зазначив, що з наданих до суду письмових доказів видно, що досудове слідство проводилося стосовно злочину, передбаченого частиною 2 статті 357, частиною 2 статті 364 КК України, а не частиною 5 статті 190 КК України, що суперечить частині 2 статті 214 КПК України.

Отже, єдиним аргументом щодо законності винесення постанови про перекваліфікацію кримінального правопорушення є посилання правоохоронців на частину 3 статті 110 КПК України.

Водночас винесення постанови слідчим або прокурором, коли вказані особи визнають це за необхідне, не повинно порушувати принципу законності (стаття 9 КПК України) та має відповідати правовому порядку, визначеному статтею 19 Конституції України.

Оскільки процесуальний механізм дій слідчого та прокурора під час виявлення нового кримінального правопорушення визначено статтею 214 КПК України та положенням, то вчинення інших дій для досягнення їх процесуальної мети може бути визнано порушенням закону.

Отже, постанова, винесена слідчим або прокурором у порядку, передбаченому частиною 3 статті 110 КПК України, повинна не порушувати чинне законодавство, бути вмотивованою, процесуальне рішення має бути спрямовано для досягнення мети кримінального провадження і не підмінювати процесуальні рішення та дії, прийняття і здійснення яких прямо передбачено законом для досягнення аналогічної цілі.

В іншому ж разі можна дійти висновку, що правоохоронці, окрім прямо визначених законом випадків, можуть виносити постанови (приймати процесуальні рішення) з будь­яких підстав, по суті, замінюючи законодавця та самостійно визначаючи процесуальні механізми ведення досудового розслідування.

Визнати недопустимими

Враховуючи викладене, можна говорити про недопустимість усіх доказів, здобутих правоохоронцями після отримання фактичних даних, що вказують на необхідність внесення до ЄРДР відомостей про нове кримінальне провадження, та, відповідно, похідних доказів.

Водночас до суду передається обвинувальний акт із реєстром матеріалів досудового розслідування, а в разі винесення постанови про перекваліфікацію виходить, що відповідного кримінального провадження фактично не існує.

Як правило, більшість помилок сторони обвинувачення зафіксовано в ЄРДР, тож звертайтеся до адвоката та використовуйте всі законні процесуальні механізми для свого захисту.

БАБІЧЕВ Володимир — адвокат практики White Collar Crime ADER HABER, м. Київ