Криптоиндустрию часто называют «Диким Западом», очевидно, имея в виду отсутствие неписаных (да и писаных тоже) правил поведения. И кажется, в нашей версии «Дикого Запада» началась «золотая лихорадка». Посудите сами: за последний год цена на биткоин возросла в несколько раз, технологи блокчейна все быстрее проникают в различные жизненные сферы, а такие слова, как «майнинг», «ферма», «токен» плавно перешли из словаря криптоязыка в юридический лексикон.

Ни дня не проходит без новостей из криптомира. И Украина не исключение. То Национальный банк Украины (НБУ) не признает биткоин валютой (но и не считает его майнинг (изготовление криптовалют) нарушением законодательства), то Совет финансовой стабильности выступит за урегулирование статуса криптовалют в нашем государстве, то юридические фирмы заявят о приеме оплаты услуг в биткоинах. И даже не будем вспоминать о случаях «разоблачения» правоохранителями биткоин-ферм и появлении в разных областях Украины обменников и криптоматов.

Давайте взглянем на криптоиндустрию под несколько другим углом и попытаемся найти ответы на вопросы: нуждается ли статус криптовалют в урегулировании на законодательном уровне, что означает ІСО и чем эта аббревиатура отличается от IPO, и, самое главное, на чем же зарабатывают криптоюристы?

 

Статус криптовалют

Скептики называют ICO не иначе как финансовой пирамидой, а саму криптовалюту — мыльным пузырем. Может, вмешательство государства внесет ясность в криптовопросы? Или лучше ему не вмешиваться? Как всегда, истина где-то посередине…

Отвечая на вопрос о необходимости урегулирования статуса криптовалют на законодательном уровне, юрист в сфере IT, инвестиций, корпоративного и договорного права Евгений Рябов (Российская Федерация) для начала предложил определиться с понятиями или хотя бы их разграничить. Многие используют термины «криптовалюта» и «токен» как синонимы, но, как считает г-н Рябов, первое понятие является разновидностью второго. «Если говорить о нормативном регулировании токенов на государственном уровне, то, по моему мнению, регулирование необходимо, но с минимальным вмешательством в частные дела. Если речь идет о регулировании отношений по эмиссии и обороту именно криптовалют, то здесь исключения нет и регулирование также необходимо. При этом регулирование криптовалют должно учитывать их специфику как средства платежа (инструмента валютного рынка)», — комментирует юрист.

Г-н Рябов подчеркивает, что не нужно все токены «стричь под одну гребенку»: «Токены в зависимости от своего назначения могут иметь разный юридический статус, и по отношению к каждому виду токена должно быть подведено соответствующее правовое регулирование: где-то более детальное, где-то — менее».

«Что касается распространенного в среде криптоэнтузиастов мнения о том, что регулирования быть не должно, то отмечу следующее, — продолжает Евгений Рябов. — Отсутствие законодательного регулирования в области эмиссии и оборота токенов влечет за собой не снижение, а колоссальное увеличение юридических рисков для самих участников крипторынка. Ведь там, где государство не обозначило понятия и границы, ждать от государственных органов можно чего угодно и когда угодно. Законодательное регулирование устанавливает границы дозволенного не только для криптоэнтузиастов, эмитентов, инвесторов, но и для самого государства и его органов (должностных лиц)! Поэтому введение законодательного регулирования в принципе должно заинтересовать участников рынка. Другой вопрос — насколько такое регулирование будет адекватным. А вот здесь уже начинается политическая игра, гонки лоббистов, пересечение интересов элитарных групп и т.д.».

Управляющий партнер АО Juscutum Артем Афян отмечает, что статус криптовалют требует не столько урегулирования, сколько определения. «На данный момент его можно относить к разному типу активов и, следовательно, применять разные правила. Большинство стран сделали первый шаг навстречу криптоэкономике на уровне разъяснений. Именно это требуется сейчас от Украины. Дальнейшие законодательные изменения могут стимулировать ее рост, но их разработка требует времени», — комментирует г-н Афян.

«Грамотное определение правового статуса любого феномена — это шаг к созданию цивилизованного рынка, — убежден партнер Axon Partners Назар Полывка. — Но, несмотря на отсутствие регулирования, крипторынок все же возник и пока еще существует без участия государства. Между его игроками даже установился свой «status quo». Не то чтобы я был против регулирования, напротив: зная историю возникновения Wall Street, я очень даже за. Но я также знаю украинского регулятора, для которого «узаконить» всегда означает «ограничить» (или поделить). Вот я и сомневаюсь, что регулятор выйдет на рынок со скальпелем, в лучшем случае это будет кувалда, в худшем — водородная бомба».

По словам координатора ІТ-практики ЮФ Sayenko Kharenko Никиты Полатайко, есть очень много сторонников мнения, что любое регулирование только вредит развитию и распространению технологий. В поддержку этого утверждения часто приводят положительный пример развития сети Интернет. «Можно найти много фактов в поддержку разных позиций, в частности, после введения лицензий на работу с криптовалютами в штате Нью-Йорк его покинули почти все игроки этого рынка. Однако есть и более прикладные вопросы. Когда суд налагает арест на машины для майнинга, ссылаясь то ли на денежный суррогат, то ли на незаконный выпуск электронных денег, лучше иметь хотя бы подзаконный акт НБУ, разграничивающий эти понятия. Кроме вопроса «Законно или незаконно?» еще есть вопрос «Выгодно или невыгодно?». Криптовалюта не является деньгами, и плательщики единого налога не могут принимать биткоин как оплату товаров и услуг. А пока Налоговый кодекс не содержит идентичных европейской директиве положений, криптовалюта является нематериальным товаром, и такие операции выступают объектом налога на добавленную стоимость. Такое «неадаптированное» регулирование сдерживает развитие рынка и стимулирует его держаться в тени», — объясняет юрист.

Но, с другой стороны, вполне понятны опасения критиков вмешательства государства. «Например, существующее регулирование оборота электронных денег, как и ценных бумаг, сложно назвать способствующим развитию этих рынков, — продолжает Никита Полатайко. — В то же время биткоин, как и другие построенные на децентрализации криптовалюты, достаточно сложно регулировать, поскольку система работает по протоколу, не зависящему от одного лица. Система почти не имеет проявлений в материальном мире, и контролировать ее соответствие законам бессмысленно, зато можно регулировать и пытаться контролировать поведение отдельных лиц, которые занимаются майнингом, контролируют (владеют) или принимают платежи в криптовалюте».

«В целом напрашивается вывод, что необходимо определить понятия и порядок налогообложения, но точно не нужно излишней регуляции», — находит золотую середину г-н Полатайко.

 

ICO, ITO и другие

А теперь давайте рассмотрим, что же такое ICO (Initial Coin Offering) и как он связан с ITO и TGE.

Артем Афян определяет ICO как будущее права. «Токен с юридической точки зрения является белым листом бумаги. На нем можно написать что угодно, а дальше он уже регулируется сообразно зафиксированным на нем положениям. Многие страны сейчас запрещают использование токена как нерегулируемого аналога ценным бумагам, при этом не имея ничего против токена как накладной или сертификата на получение товаров/услуг. Думаю, что основной потенциал ICO — в его возможной комплексной природе», — размышляет комментатор.

«ICO — это привлечение финансирования, но не в фиатных деньгах, а в криптовалюте, — говорит Никита Полатайко. — Три года назад, когда я впервые заинтересовался этим вопросом, ICO обычно объясняли посредством аналогии с акциями. То есть компания привлекает финансирование в ответ на бездокументарные акции на предъявителя, которые называются токенами или монетами. Хранятся записи о количестве токенов (в отличие от акций) не в какой-то депозитарной организации, а в системе, построенной по технологии блокчейн». Важно понимать, что ICO — это термин, описывающий не юридическую сторону, а техническую или организационную, добавляет наш собеседник. ICO — это обмен финансирования на токены, и чем будут эти токены, зависит от фантазии их эмитентов. «Покопавшись в Интернете, можно найти токены, которые по сути являются аналогами акций (голосующих и не голосующих), облигаций, долевого участия в фонде, жетонов на получение услуг в будущем, членских билетов и т.д. Более того, есть ряд токенов, аналоги которым сложно найти, как и описать нормальным юридическим языком. Например, на криптобиржах торгуется Useless Token, в описании которого прямо указано, что он не дает никаких прав и дополнительных возможностей, максимум — его можно будет потом продать дороже, если повезет, конечно», — приводит пример Никита Полатайко.

Евгений Рябов еще раз обращает внимание, что криптовалюта является разновидностью токенов. «Не любой токен — криптовалюта, но любая криптовалюта — токен. Если участником крипторынка создается токен, обладающий свойствами средства платежа (денежки), то имеет смысл говорить об Initial Coin Offering (ICO) — первичном размещении (эмиссии) монет. Если же токен обладает свойствами инвестиционного инструмента или полноценного продукта (токен приносит пользу его владельцу «здесь и сейчас» от использования его свойств), то имеет смысл говорить об Initial Token Offering (ITO) — первичном размещении токенов, то есть использовании более общего понятия. Таким образом, ICO является разновидностью ITO, и использование первого термина при размещении токенов, не обладающих свойствами криптовалюты, вряд ли является удачным (прежде всего для самого генератора токенов)», — объясняет юрист из России.

Назар Полывка напоминает, что термин ICO изначально применялся к первичному выпуску криптовалют. «Криповалюты существуют в форме виртуальных монет на кошельках пользователей. Когда создается новая криптовалюта, ее вводят в оборот путем первичного размещения этих монет среди пользователей. Именно поэтому дословно ICO — это первичное размещение криптомонет. Но в связи с развитием технологии смарт-контрактов функциональные возможности подобных криптомонет стали возрастать. И теперь криптомонеты могут выполнять не только функцию виртуальной валюты, но и быть виртуальными акциями, распределять прибыль или давать доступ к той или иной платформе. Эти смарт-контракты называются токенами. Именно поэтому термины TGE (Token Generating Event) и ITO обозначают публичное размещение не только монет криптовалюты, но и всех возможных видов токенов. На рынке сегодня, как правило, все эти термины используются как взаимозаменяемые», — разъясняет г-н Полывка.

В связи с тем, что на практике (на бытовом уровне) под термином ICO понимают размещение любых токенов, он имеет два значения: «В широком смысле ICO — это синоним ITO, в узком — ICO является разновидностью ITO. Термины TGE (Token Generating Event — мероприятие по генерации токенов) и ITO (Initial Token Offering — первичное размещение токенов) — синонимы, разве что первый термин более предпочтителен, поскольку уводит как можно дальше от аналогии с IPO и не так сильно (как во втором случае) режет слух регуляторам», — объясняет г-н Рябов.

 

ICO vs. IPO

Термин ICO образован по аналогии IPO (Initial Public Offering). Эти две формы имеют некие сходства, но различий намного больше.

Назар Полывка говорит, что IPO — это закрепленная на законодательном уровне процедура эмиссии ценных бумаг конкретного юридического лица. «А вот ICO нигде в мире на данный момент законом напрямую не регулируются, а токены могут обозначать очень разный круг прав для их держателей, и зачастую под определение акции конкретного юридического лица они не подпадают», — уточняет он.

«Основное сходство ICO (в широком смысле) с IPO (первичное публичное размещение) в том, что оба мероприятия направлены на привлечение финансовых средств с целью развития проекта/компании», — говорит Евгений Рябов.

А главное различие состоит в том, что IPO имеет четкую правовую регламентацию и в процессе IPO реализуются (размещаются) акции как объекты прав, чье правовое положение детально определено законодательством. В отношении ICO мы имеем полный правовой вакуум на законодательством уровне (во всяком случае пока), и в результате ICO реализуются (размещаются) объекты прав (токены) с различной экономической спецификой, юридическая природа (статус) которых вызывает пока больше вопросов, нежели ответов (по крайней мере у широкой общественности), считает г-н Рябов. «Токены обладают гораздо более широкими экономическими возможностями, нежели акции. IPO является очень дорогостоящей процедурой, а ICO доступно даже стартапам. Риск выведения на IPO мошеннических проектов (компаний) стремится к нулю в силу жесткого контроля со стороны регуляторов. Риски приобрести токены мошеннического проекта, вышедшего на ICO, напротив, очень высоки, поскольку никакого адекватного контроля со стороны регуляторов в этой сфере пока не наблюдается. Именно по этой причине ICO как процедура привлечения финансирования проектов попала «в черный список» в Китае», — уточняет г-н Рябов.

По его мнению, не стоит регулировать ICO так же жестко, как и IPO. «Для снижения рисков достаточно ввести обязательную идентификацию ответственных лиц и жесткую ответственность за нарушение ими публичных норм и принятых обязательств перед участниками крипторынка, зафиксированных в локальных документах проекта (white paper и т.д.). Кстати, мое диссертационное исследование как раз и посвящено локальным документам юридических лиц, которые в силу широты своего распространения (по кругу лиц) становятся более глобальными, чем многие законодательные акты. И такие документы должны подлежать учету на государственном уровне. Эта задача может быть решена за счет внедрения реестра локальных документов проектов (компаний) либо за счет технологии «блокчейн», которая позволяет отслеживать любые изменения в документах и точное время их внесения», — отмечает г-н Рябов.

 

Крипторабота юриста

Какую роль играет юрист при выводе проекта/сервиса/продукта на ІСО? И на чем именно юристы зарабатывают в этом процессе? Эти вопросы мы также адресовали комментаторам. Евгений Рябов говорит, что роль юриста состоит в выявлении юридических рисков и их устранении (или хотя бы минимизации). «При выводе проекта на ICO юрист прежде всего должен учесть соответствие реального положения вещей тому, что прописано в документах проекта (white paper и т.д.). Также нужно установить соответствие того, что написано в документах, тому, что прописано в программном коде, ведь позиция code is law также имеет немало сторонников. Следует обратить внимание на юридические риски (уголовно-правовые, налоговые, административно-правовые) в стране проживания основателей проекта, потому что именно эти риски в первую очередь коснутся их в силу территориальной привязки, и на юридические риски в иных юрисдикциях», — разъясняет г-н Рябов.

По словам Евгения Рябова, юристы зарабатывают на консультировании основателей проектов относительно юридических рисков, объясняют, что нужно изменить в проекте, чтобы эти риски устранить или минимизировать; зарабатывают на оказании помощи в составлении документов проекта (white paper и т.д.) или их проверках на предмет наличия юридических рисков (по результатам проверки составляется справка, содержащая рекомендации о необходимых изменениях текста документа).

Артем Афян говорит, что они зарабатывают на так называемом Talking Legal Design — это структурирование обязательств в рамках токена и формирование юридической структуры ICO. «Пока что функция юриста — указать на красные линии, за которые нельзя выходить проектам», — уточняет он.

Назар Полывка уточняет, что роль юриста при ІСО сводится к правильному выбору юрисдикции компании, от чьего имени будет проводиться ICO, а также к разработке пакета документов, на основании которого проводится ICO. При выводе проекта на ICO юрист решает такие вопросы: подпадает ли токен под определение ценной бумаги, как будут облагаться налогами собранные в ходе ICO средства, а также вопросы соблюдения в ходе ICO законодательства об избежании отмывания денежных средств (AML). Юристы здесь зарабатывают, как правило, на комплексном сопровождении ICO», — акцентирует внимание комментатор.

В свою очередь Никита Полатайко подчеркивает, что ICO — явление международное, и финансирование обычно привлекается из самых разных уголков мира, а компании, которые проводят ICO, могут выбирать себе юрисдикцию покомфортнее, поэтому при сопровождении ICO практически нет вопросов украинского права.

«Основные средства собирают в Европе, Северной Америке и Китае, потому важно не нарушить законодательство соответствующих стран, — предостерегает координатор ІТ-практики Sayenko Kharenko. — Национальные регуляторы, включая США и Китай, уже однозначно подтвердили, что выпуск токенов может подлежать регулированию в их странах. Например, отдельные нормы законодательства США распространяются на выпуск и предложение резидентам США финансовых инструментов, даже если это происходит вне территории США и в виде токенов. Безусловно, возникают налоговые вопросы и в других государствах, о системе налогообложения которых вряд ли можно полноценно судить, будучи украинским юристом, как и о правильности применения Howey Test к тому или иному токену».

«Юрист, который сопровождает ICO, просматривая документы лишь на предмет здравого смысла, и выстраивает международную корпоративную структуру, не привлекая юристов в других юрисдикциях, создает видимость юридической безопасности проекта, что, на мой взгляд, является медвежьей услугой», — считает Никита Полатайко.

 

Спрос вызывает рост

Также мы спросили юристов, согласны ли они с утверждением, что пока в криптосфере игроков (клиентов) намного больше, чем юристов, способных предоставить им качественную консультацию?

Евгений Рябов не согласен с такой позицией. «Юристов, способных качественно проконсультировать, достаточно, — считает он. — Вопрос в том, что понимается под качественным консультированием. Что касается крипторынка, то сейчас ответы юриста на одни и те же вопросы клиентов могут меняться чуть ли не каждый месяц, а то и каждую неделю — изменений слишком много, и происходят они часто. Чтобы дать действительно качественную консультацию, которая будет иметь ценность на протяжении более или менее долгого периода времени, юрист должен заглянуть в будущее хотя бы на полгода вперед. Ну а, как вы понимаете, экспертов по будущему не существует. Экспертов по прошлому и настоящему не так много, а тут о будущем просят говорить… Поэтому юристы дают консультации, актуальные «здесь и сейчас», но положение вещей может измениться сразу после окончания встречи юриста и клиента. И как оценить в таком случае, качественная консультация или некачественная. Любой ответ здесь будет спорный. Но специалистов, способных закрыть стандартные запросы клиентов, достаточно, просто надо знать, к кому обращаться. Если даже юристы не знают друг друга хорошо, что тогда говорить о клиентах юридического рынка».

А вот Назар Полывка наше утверждение подтвердил: «Юристов, которые глубоко понимаю криптобизнес, действительно пока мало. Связано это с тем, что долгое время многие юристы не считали этот рынок серьезным бизнесом. Он всегда был в тени, и никто не понимал его настоящего объема и потенциала. ICO сделало его публичным, и все вдруг поняли — тут есть деньги. Так что теперь неожиданно для себя мы стали конкурировать с топовыми национальными и международными юридическими компаниями».

Артем Афян полагает, что количество фирм, которые станут участниками рынка криптовалют, будет увеличиваться, и очень существенно. «При этом в крипте уже явственно видна потребность в налоговых юристах, корпоративщиках. Ну и уголовная практика потирает руки, ожидая волны клиентов от проектов так называемого скама», — прогнозирует комментатор.

Юристы в криптоэкономике однозначно будут, убежден г-н Афян, но эта практика не станет классической. «Здесь, скорее всего, не будет места для почасовки. Очень многие услуги автоматизированы и стандартизированы. Здесь уже потребуется так называемый Legal Engineering. Это нечто большее, чем просто юриспруденция. Мы сейчас активно развиваемся в этом направлении и обучаем своих юристов, в том числе и работе по смарт-контрактам. Рынок криптовалюты — новейшая и многообещающая практика, и мы уже ждем соответствующих рейтингов», — резюмирует управляющий партнер Juscutum.

Г-н Рябов также прогнозирует рост количества юрфирм, специализирующихся на крипторынке, в ближайшем будущем: «Криптоинструменты открывают гигантские возможности для бизнеса, поэтому многие будут ими пользоваться. И это повысит спрос на юридическое сопровождение проектов в этой сфере. Рост спроса вызовет рост предложения».

«Сейчас ICO — это тренд, точнее хайп, — делится мнением г-н Полатайко. — Привлечь таким образом капитал хотят тысячи, если не миллионы, предпринимателей и мошенников по всему миру, в том числе и в нашем государстве. Так как на золотой лихорадке хорошо заработали те, кто продавал кирки и лопаты, многие юристы хотят быть причастными к миллионным сборам ICO». По словам комментатора, проблема в том, что нужны специалисты по праву иностранных государств, особенно по рынкам капитала. «ICO — это привлечение финансирования, что и определяет характер помощи, которая необходима от юридического советника. Разница лишь в том, что для привлечения финансирования используются технологии, ведь когда акции стали бездокументарными, они не перестали быть акциями, а регулирование практически не изменилось», — напоминает Никита Полатайко.

 

Постскриптум

Напоследок мы предложили комментаторам поделиться некой мантрой, неким выражением, которое следует выучить назубок юристу, который еще не является, но очень хочет стать частью криптомира. Назар Полывка напомнил, что это не black letter law, тут очень высокий риск ошибиться, и уточнил: речь даже не в юридических ошибках — если проект слабый и соберет вместо заявленных 10 миллионов несколько десятков тысяч, то тень неудачи падает и на юристов. «А чем дороже бренд, тем сильней придется краснеть, как вы понимаете», — подчеркивает партнер Axon Partners.

Евгений Рябов в качестве ответа назвал один из принципов agile-философии: «Постоянны только изменения». А Никита Полатайко рекомендует руководствоваться принципом, который считают основой любой морали: «Не навреди!».