ШИШКОВСЬКИЙ Богдан — менеджер KPMG Law Ukraine, м. Київ,
	ФІСУН Владислав — юрист KPMG Law Ukraine, м. Київ

Відносно нещодавно в Україні набрали чинності зміни законодавства щодо захисту прав та інтересів держави й кредиторів неплатоспроможних банків у справах про відшкодування збитків, завданих пов’язаними з банком особами, (1) якщо їх діями, бездіяльністю або рішеннями було завдано збитків неплатоспроможному банку, або (2) якщо внаслідок дій, бездіяльності чи рішень особи (як пов’язаної, так і будь‑якої іншої) вони прямо чи опосередковано отримали майнову вигоду.

Новий інструментарій

До останнього часу українське процесуальне законодавство надавало Фонду гарантування вкладів фізичних осіб (Фонд, ФГВФО) обмежене коло процесуальних інструментів щодо збирання інформації про активи відповідачів у цій категорії справ.

Однак Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення механізмів виведення банків з ринку та задоволення вимог кредиторів цих банків» № 1588‑IX, який був ухвалений та набрав чинності влітку цього року, запроваджено новий процесуальний інструмент, що передбачає в порядку, встановленому Фондом, обов’язкове надання керівниками, власниками істотної участі та кінцевими бенефіціарними власниками неплатоспроможних банків або банків, щодо яких прийнято рішення про відкликання банківської ліцензії та ліквідацію (з визначених законодавством підстав), інформації про належне таким особам майно (активи) та зобов’язання. Ненадання зазначених відомостей є підставою для звернення до суду з вимогою зобов’язати таких осіб розкрити інформацію про свої активи й у разі нерозкриття суд може застосувати до них заходи забезпечення позову у вигляді арешту всього їх рухомого та нерухомого майна.

Безумовно, такий інструментарій, з одного боку, значно спрощує порядок отримання інформації Фондом, однак, з іншого боку, чи може його запровадження вважатися виправданим?

На наше переконання, так, оскільки ця категорія справ є надзвичайно складною, нерідко пов’язаною з транскордонними діями щодо виведення коштів унаслідок вчинення шахрайства. Вона вимагає збирання значних обсягів доказової інформації (зокрема й за кордоном), першоджерелом якої є колишні контролери банків, що не завжди мають бажання йти на відкритий діалог і розкривати інформацію.

Водночас варто зазначити, що запровадження спеціального засобу отримання інформації не є чимось інноваційним у практиці транскордонних спорів, він має право на існування разом зі схожими іноземними інструментами.

Англійський тест

Так, англійська правова доктрина має вже сформований та апробований на практиці, досить схожий, але ширший процесуальний інструмент отримання інформації — наказ суду в справі «Норвіч Фармакал» (Norwich Pharmacal Order, або NPO). Відповідний наказ про надання інформації з’явився ще у 1974 році, коли корпорація «Норвіч Фармакал» звернулася до суду з позовом до місцевої митниці у зв’язку з тим, що та відмовилася розкривати інформацію про осіб, які ввозили контрафактну продукцію та порушували права інтелектуальної власності корпорації «Норвіч Фармакал».

Прецедентним англійським правом було розроблено тест, який необхідно пройти для отримання NPO, а саме треба довести, що:

— мали місце неправомірні дії (правопорушення) з боку іншої особи. Водночас поняття «правопорушення» має дуже широкий вжиток та стосується і кримінальних правопорушень, і порушень договірних зобов’язань, і деліктів;

— існує необхідність в отриманні інформації для вжиття заходів проти особи, що вчинила неправомірні дії. Водночас якщо таку інформацію може бути отримано більш доступним способом, суд відмовляє у видачі NPO;

— особа, в якої планується отримати інформацію, причетна (має стосунок) до правопорушень, унаслідок яких виникла необхідність в отриманні інформації. Цією особою може, наприклад, бути телефонний оператор, через зв’язок якого спілкувався правопорушник або банк, що виконував розпорядження такої особи.

Слід зазначити, що NPO може бути видано як у рамках чинного судового провадження, так і до його ініціювання шляхом подання відповідної заяви до суду з обґрунтуванням наведених критеріїв. Своєю чергою, отримавши заяву на видачу NPO, суд зазвичай розглядає її у відносно короткі строки — протягом кількох днів.

Додаткові критерії

Водночас існують і додаткові критерії (справа «Rugby Football Uninon vs. Consolidated Information Services Ltd.»), які суд може взяти до уваги під час розгляду заяви про видачу NPO. Серед них:

— правова позиція в цілому;

— значний публічний інтерес;

— те, чи відбудеться запобігання подальшим неправомірним діям унаслідок видачі такого наказу;

— те, чи можливо отримати інформацію іншим шляхом;

— те, чи знала особа, в якої планується отримати інформацію, про те, що вона причетна до правопорушення;

— те, чи буде розкрито персональні дані третіх осіб та чи буде порушено їхні права внаслідок такого розкриття;

— рівень конфіденційності отримуваної інформації;

— допустимість втручання в право на повагу до приватного життя (стаття 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод);

— права і свободи осіб відповідно до режиму ЄС про захист персональних даних;

— публічний інтерес до розкриття конфіденційних джерел журналістської інформації.

Англійські суди та юристи застерігають, що NPO є спеціальним інструментом отримання інформації в разі, коли її отримання неможливе на підставі інших доступних засобів, що й підтверджується досить широким переліком критеріїв, які розглядаються під час видачі такого наказу.

Виправдана диверсифікація

Повертаючись до України, слід звернути увагу, що нерідко пошук інформації та активів здійснюється за кордоном, і, встановивши наявність активів в іншій державі, можна звернутися з відповідним позовом в іноземній юрисдикції. Щоб з’явилась можливість звернутися з позовом в іншій юрисдикції, часто виникає потреба в отриманні інформації за допомогою NPO. Насамперед цей інструмент часто використовується в транскордонних спорах під час стягнення заборгованості та видається, щоб надати підтримку під час розшуку активів і запобігти неправомірному перешкоджанню в їх стягненні (наприклад, справа «UVW vs. XYZ»).

Також в одній зі справ («Shlaimoun vs. Mining Technologies International Inc.») англійський суд зазначив, що залежно від фактів немає причини відмовити у видачі NPO, навіть якщо існує можливість, що провадження буде відбуватися в іноземній юрисдикції.

Таким чином, NPO, попри досить вимогливий тест, що передує його використанню, є дієвим інструментом і, наприклад, може бути застосований для підтримання провадження в Україні, зокрема у справі щодо відшкодуванням шкоди (збитків), заподіяної пов’язаними з банком особами.

Варто зазначити, що українським законодавством встановлено обов’язок саме контролерів банку надавати інформацію, на відміну від NPO, де надання такої інформації вимагається і від третіх осіб, пов’язаних із правопорушенням.

Оскільки збирання доказової бази та пошук активів відповідачів є чи не найбільш важливим етапом у транскордонних спорах, то саме від цього зазвичай і залежить доля й місце вирішення таких спорів. Своєю чергою, диверсифікація інструментів для пошуку доказів та активів потенційних відповідачів дає змогу більш ефективно здійснювати їх збирання та надає гнучкості стороні для підготовки стратегії в кожній конкретній ситуації.

КОМЕНТАР

Роман КОБУК, юрист Юридичної групи LCF

Відсутня змагальність

Перш ніж говорити про те, чи зможе інструментарій, запроваджений Законом України № 1588‑ІХ, скласти альтернативу NPO, необхідно проаналізувати цілі, які ставились під час внесення змін до законодавства про систему гарантування вкладів.

Так, доповнення до статті 52 Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб» (Закон) спрямовані на спрощення виконання ФГВФО рішень щодо стягнення коштів із пов’язаних осіб неплатоспроможних банків.

Однак механізми, передбачені частиною 6 статті 52 Закону, позбавлені характеру змагальності, адже пов’язані особи неплатоспроможного банку на вимогу ФГВФО повинні надати інформацію про свої активи та зобов’язання. У разі невиконання такого запиту щодо майна вказаних осіб застосовуються заходи забезпечення. Отже, законодавець надає суттєві переваги ФГВФО порівняно з іншими учасниками процесів щодо стягнення коштів із пов’язаних осіб неплатоспроможних банків.

Водночас отримання інформації за так званим прецедентним механізмом NPO є процесом змагальним, спрямованим допомогти позивачеві в отриманні необхідної інформації для подання позову.

Нерідко суди відмовляють заінтересованій особі в розкритті інформації, якщо вона належним чином не довела, чи мало місце явне порушення щодо неї; чи справді інформація, про розкриття якої просить особа, забезпечить можливість подання позову проти кінцевого правопорушника; чи особа, в якої запитується інформація, має стосунок до вчинення правопорушення щодо заінтересованої особи тощо.

На нашу думку, розглянуті новації Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб» хоч і можуть порівнюватись із механізмом NPO, не є ані його аналогом, ані альтернативою.