В первом абзаце части 3 статьи 6 ГК Украины указано: «Стороны в договоре могут отступить от положений актов гражданского законодательства и урегулировать свои отношения по собственному усмотрению».

Авторы комментария к ГК Украины называют это правом «использовать существующие нормы законодательства для регламентации своих отношений либо установить для себя правила поведения по своему усмотрению» (Цивільний кодекс України: коментар під ред. Є.О. Харитонова та О.М. Калітенко. — Х., 2003. — С. 12). В соответствии со вторым абзацем части 3 статьи 6 ГК Украины «стороны в договоре не могут отступить от положений актов гражданского законодательства, если в них прямо указано об этом, а также в случае если обязательность для сторон положений актов гражданского законодательства вытекает из их содержания либо из сути отношений между сторонами».

«Таким образом, — восторженно отмечает М.Н. Сибилев, — в договорной сфере закон перестает считаться истиной в последней инстанции, стороны имеют право отступать от его положений, корректируя его к своим интересам» (Сібільов М. Зміст цивільно-правового договору // Вісник АПрН України. — 2003. — №1. — С. 98).

Сразу же возникает ощущение чего-то нереального. Неужели мы становимся настолько свободными, что можем произвольно отступать от законодательных установлений? Признание этого факта приходит постепенно, но неизбежно.

Так, статья 551 ГК Украины предусматривает, что стороны договора вправе не только увеличить размер неустойки, установленный законом, но и уменьшить ее размер, кроме случаев, прямо предусмотренных законом. Таким образом, факт установления размера неустойки в законе не является основанием для сдерживания договорных установлений в определенных рамках.

Часть 1 статьи 627 ГК Украины, характеризуя свободу договора, предусматривает необходимость учета актов гражданского законодательства, деловых обычаев, требований разумности и справедливости. Однако формулировка «в соответствии со статьей 6 настоящего Кодекса» кардинально изменяет регулятивное значение перечисленных институтов. Их действие становится обязательным для сторон договора лишь при отсутствии специального договорного установления.

Правила, формулируемые в ГК Украины для публичных договоров, представлены в виде исключений из принципа свободы договора, что подтверждает его направленность. Согласно части 6 статьи 633 ГК Украины, условия публичного договора, противоречащие обязательным правилам для сторон при их заключении и исполнении, являются ничтожными. Аналогичного правила не предусмотрено для частного договора, что подтверждает примат последнего над законом.

На первый взгляд, второй абзац части 3 статьи 6 ГК Украины предусматривает возможность ограничения свободы договорного усмотрения. Она возникает при наличии прямой оговорки в акте гражданского законодательства, запрещающей контрагентам отступать от его положений, а также при установлении обязательности положений такого акта «исходя из их содержания либо из сути отношений между сторонами».

Однако ограничения договорного усмотрения, представленные в таком виде, означают полное бессилие закона перед договорной вольностью. И вот почему.

Нормы действующего законодательства не предусматривают каждый раз запретов на свободное договорное усмотрение. В этом нет надобности, так как признается верховенство закона над договором — стороны договора вправе урегулировать свои отношения по собственному усмотрению, если отсутствует законодательное регулирование либо акт гражданского законодательства прямо допускает договорную вольность. С принятием нового ГК положение в корне меняется — обязательность актов гражданского законодательства нуждается в подтверждении специальными ограничениями договорной свободы.

В связи с этим правило об обязательности положений законодательства «исходя из их содержания» предстает в новом, неизученном виде.

Общепринято, что положения гражданского законодательства, начиная с Конституции и заканчивая принятыми на основе законов подзаконными актами, являются обязательными при отсутствии специальных оговорок. Однако часть 3 статьи 6 ГК Украины игнорирует этот постулат и предполагает поиск элемента обязательности в содержании всех без исключения норм гражданского права. Подобное не только лишено теоретического обоснования, но и не приспособлено к практической реализации. Такой поиск может стать предметом судебного разбирательства, но на стадии заключения договора выглядит настолько абстрактно, что неизбежно провоцирует хаотичное отступление от норм гражданского законодательства либо игнорирование части 3 статьи 6 ГК Украины.

К примеру, часть 2 статьи 947 ГК Украины предусматривает: «Затраты, которые стороны не могли предусмотреть при заключении договора хранения (чрезвычайные расходы), возмещаются сверх платы, надлежащей хранителю». Спрашивается: сможет ли договор установить обратную зависимость, если возмещение чрезвычайных расходов ляжет на плечи хранителя? Вывод, очевидный для ГК УССР, теперь весьма противоречив, ведь прямого запрета на «договорную вольность» нет, а определить элемент обязательности без спора сложно. Возникают сомнения в обязательности положений части 1 статьи 1021 ГК Украины: «Комиссионер отвечает перед комитентом за утрату, недостачу или повреждение имущества комитента» и в других бесчисленных случаях.

Традиционно абстрактная формулировка «исходя из сути отношений сторон» и та выглядит более определенно при решении вопроса о недопустимости договорного игнорирования закона. Например, непозволительно установление платы по договору ссуды (статья 827 ГК Украины), так как он по своей сути является безвозмездным. В то же время «суть отношений» не всегда означает запрет на изменение законодательных норм. Связано это с тем, что ГК Украины предусматривает возможность заключения смешанных договоров (статья 628). Например, обосновывая свой договор смешанным характером, стороны договора пожизненного содержания могут отступить от положений статьи 748 ГК Украины, предусмотрев, что право собственности приобретателя возникает не с момента нотариального удостоверения договора, а после смерти отчуждателя. Вновь возникает вредная для правоприменения неопределенность между свободой и необходимостью.

М.Н. Сибилев, анализируя возможность ограничения действия принципа свободы договора законодательными установлениями, обычаями, принципами разумности и справедливости, делает вывод, что это возможно «лишь тогда, когда в акт гражданского законодательства каждый раз будет включена оговорка, сформулированная в абзаце 2 части 3 статьи 6 ГК Украины» (Сібільов М. Там же).

Оговорка, представляющая собой запрет на договорную вольность, не предусмотрена в традиционном изложении императивной нормы права. Иначе значение свободы договорного усмотрения по статье 6 ГК Украины теряет всякий смысл. Должна быть специальная оговорка типа «не допускается включение в договор…» или аналогичная.

Например, в части 2 статьи 123 нового ГК установлено, что «лишение участника полного товарищества права на участие в распределении прибыли и убытков товарищества не допускается». Здесь термин «не допускается» как раз служит оговоркой закона для преграды на пути договорного усмотрения по смыслу статьи 6 ГК Украины. Оговорки, содержащие подобный запрет, можно встретить примерно в 50 из 1308 статей ГК Украины.

Указанные выше положения ГК Украины о публичных договорах также не решают проблемы. Во-первых, сфера применения публичного договора ограничена. Часть 1 статьи 633 ГК Украины относит к ней розничную торговлю, перевозки транспортом общего пользования, услуги связи, медицинские, гостиничные, банковские услуги. Публичным признается договор бытового проката и некоторые другие договоры.

Во-вторых, критерий, по которому договор может быть признан публичным — «принятие предпринимателем обязанности осуществлять продажи товаров (работ, услуг) каждому, кто к нему обратится», — легко обойти. Для этого достаточно объявить о непринятии на себя обязанности «осуществлять продажи каждому». Возможность освободиться от обязанности соблюдать закон при заключении и исполнении договора делает более чем реальным засилье вывесок типа «face control».

Похоже, что частноправовые идеи современных реформаторов затмили здравый смысл. Забвению предано классическое правило римского частного права: «Не все, что дозволено, достойно уважения». «Во всем мире противоречия закону и добрым нравам считаются нарушением, ведущим к признанию договора недействительным»; в развитых странах Европы в последнее время идеи справедливости в договорном праве берут верх над идеями свободы (Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: Т. 2. — М., 1998 — С. 12-16, 80).

Нет смысла конкретизировать примеры, если содержание договоров навязывается одними участниками имущественных отношений другим. Нормой жизни становится ситуация, когда экономически сильный субъект хозяйствования навязывает более слабым невыгодные условия, противоречащие нормам законов, публичному порядку и общественным нравам. Такие случаи встречаются повсеместно, начиная с учредительных договоров и заканчивая договорами об инвестировании строительства жилых домов. Однако если сейчас на страже потребителей стоит закон, то в будущем большинство из нас будут беззащитны перед «договорной самодеятельностью» субъектов предпринимательства. Можно не сомневаться — законодатель окажется не в состоянии снабдить каждую императивную норму оболочкой в виде запрета на ее изменение в частном договоре.

Назревает невиданный доселе произвол «сильных мира сего». Неравенство экономическое получит теперь юридическую основу.

На этом фоне следует отдать должное мудрости разработчиков Хозяйственного кодекса, не поддавшихся анархическому настроению определенной части отечественных цивилистов. Так, в статье 179 ХК предусмотрено, что «стороны имеют право согласовывать по своему усмотрению любые условия договора, не противоречащие законодательству».

Не повезло гражданам, не являющимся хозяйствующими субъектами, ведь на отношения с их участием ХК Украины не распространяется.

Еще в 1997 году Координационное бюро АПрН Украины по проблемам хозяйственного и коммерческого права обращалось с развернутым письмом к разработчикам ГК, обосновывая социально-экономическую опасность предлагаемого в проекте ГК механизма реализации свободы договора. В частности, указывалось, что оговорка закона, запрещающая отклонение в договоре от акта гражданского законодательства, «в реальных условиях является эфемерной, поскольку законодателю очень трудно заблаговременно предусмотреть все возможные случаи своеволия в предпринимательской деятельности и специально определить меру обязательности тех или иных положений». В качестве примера приводилось регулирование в ГК Украины договора страхования, когда отсутствие оговорок, запрещающих изменение в договоре законодательных правил, провоцирует новые махинации в страховой сфере (Обеспечение общественного хозяйственного порядка / Сборник выступлений в периодической печати ученых и практиков. — Донецк, 1998. — С. 139—141).

Неужели законодатель каждый раз в каждом законе должен подтверждать его обязательность?! Неужели принцип законности, закрепленный в статье 68 Конституции, требует однообразных оговорок?! Ответ на эти вопросы — в соотношении диспозитивной и императивной нормы.

С позиции нового ГК Украины, любая норма закона по общему правилу признается диспозитивной для сторон частного договора. Что же касается императивной нормы по ГК Украины, то наряду с нормативным обязыванием она должна содержать также запрет на отклонение от него. Обратите внимание, не санкцию за нарушение предусмотренной законом обязанности, а дополнительную оболочку — прямой запрет! Воистину, это переворот в отечественной теории права. Разделение законодательного материала на разрешительные, обязывающие и запрещающие нормы оказывается, таким образом, обесцененным.

Между тем обязывание и запрет — два самостоятельных способа правового регулирования. Нивелировать их — значит входить в противоречие с приемами законотворчества, игнорировать традиции национального права, наконец, лишать отечественное право инструментов эффективного воздействия на общественные отношения, провоцировать бессилие закона.

Регулятивная сила любого закона основывается, в первую очередь, на императивных нормах, от положений которых субъекты отступить не могут. Вот почему Шершеневич, определяя соотношение прав и обязанностей, в свое время писал: «Важно не то, что может субъект права, а чего не смеют субъекты обязанностей» (Шершеневич Г. Общая теория права. — Вып. III. — 1912. — С. 574). Право сторон отступить от установленных законодательством правил допускается в отдельных случаях конкретными диспозитивными нормами, но не повсеместно.

Как правильно отмечено цивилистом А.Н. Танагой, диспозитивными следует считать нормы, прямо предоставляющие сторонам возможность изменения их правил или исключения применения. Нормы, не содержащие указаний типа «если иное не предусмотрено договором», по общему правилу относятся к императивным (Танага А.Н. Принцип свободы договора в гражданском праве России. — СПб, 2003. — С. 60). Именно поэтому действие диспозитивной нормы связано с отсутствием своеобразного договорного установления. Принудительная сила императивной нормы безусловна.

Пытаться навязать императивной норме усложненную структуру — значит заводить в тупик участников законодательного процесса, отвлекать парламентариев от построения эффективного законодательства «крючкотворными» элементами. Поскольку установление юридических правил всегда направлено на защиту субъективного права и законного интереса, возможность отступления от них неизбежно приведет к нарушению таких прав (интересов). В.Г. Вердников справедливо отмечал, что «противоправное действие не только противоречит объективному праву, но зачастую и нарушает субъективное право другого лица» (Вердников В.Г. Советское гражданское право. — Т. 2., Гл. 23. — М., 1965. — С. 335).

По мнению профессора В.А. Тархова, невозможно все непозволительное выразить в запретах; поведение, отступающее от предписанного, следует рассматривать как запрещенное, даже если прямого запрета нет. Поэтому правильно говорить о непротиворечии закону, а не о запрете (Тархов В.А. Гражданские права и ответственность. — Уфа, 1996. — С. 14).

Аналогичная позиция прослеживается и в трудах других ученых. Так, О.С. Иоффе пишет, что, «обязывая к совершению какого-либо действия, норма запрещает воздержание от его совершения, как и, наоборот, запрещая совершение определенного действия, она обязывает к его несовершению» (Иоффе О.С. Правоотношение по советскому гражданскому праву // Иоффе О. С. Избранные труды по гражданскому праву. — М.: Статут, 2000. — с. 562). Ему вторит И.С. Самощенко: «Требование государством определенного поведения есть одновременно и запрещение поведения отступающего от должного» (Самощенко И.С. Понятие правонарушения по советскому законодательству. — М., 1963. — C. 76-77).

Следовательно, жесткая привязка обязывания к запрету по сути является нонсенсом — ее не только трудно объяснить, но и применить.

Соотношение диспозитивных и императивных норм в сегодняшнем законодательстве неоднородно — последних подавляющее большинство. И это неудивительно: закрепленный в статье 19 Конституции Украины принцип правового порядка «никто не может быть принужден делать то, что не предусмотрено законодательством» предполагает направленность законодательной работы на установление разумных обязанностей участников общественных отношений.

Такие обязанности на фоне общего разрешенного поведения и составляют костяк правовой системы. Закон не может носить рекомендательный характер. Сам факт его принятия, а не дополнительные оговорки, означает установление рамок общественно-оправданного поведения. Смысл экономической реформы состоит в расширении, главным образом, осознанном и целенаправленном, сферы применения диспозитивных норм, а не в обесценивании императивных норм в пользу диспозитивных.

Понимая это, законодатель Российской Федерации в статье 421 Гражданского кодекса соотнес принцип свободы договора с конкретными параметрами поведения: свобода права на вступление в договорные отношения, презумпция запрета на принуждение к заключению договора, свобода формулирования смешанных договоров и изменения диспозитивной законодательной нормы, применяемой, если соглашением сторон не установлено иное. Свобода усмотрения сторон договора ограничена случаями, «когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами» (статья 421 ГК РФ).

Более того, понимая важность проведения принципа законности в договорную сферу, законодатель РФ в статье 422 специально уточнил примат императивной нормы над договорным установлением: «договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами, действующими в момент его заключения».

Кстати, в старом российском законодательстве, к которому так неравнодушны многие современные исследователи, предусматривалось, что цель договора «должна быть непротивна законам, благочинию и общественному порядку» (статья 1528 Законов гражданских. Свод законов. — Т. Х. Ч. 1).

Современные гражданские кодексы ведущих стран мира не менее жестко подходят к ограничению свободы договора. Так, в ГК Нидерландов указано: «Договор, заключенный одной из сторон в исполнении предпринимательской или иной профессиональной деятельности, не только подпадает под действие положений закона, но и подчиняется стандартному регулированию, если такое стандартное регулирование действует в отрасли, в которой происходит производственная деятельность этой стороны» (Книга 6, раздел 5, статья 214).

Статья 6 ГК Франции устанавливает: «Нельзя нарушать частными соглашениями общественный порядок и добрые нравы». Согласно пункту 3 статьи 6 ГК Испании, «действие, противоречащее императивной норме закона, является ничтожным, если иные последствия не предусмотрены законом».

Вот как оценивают эту ситуацию известные цивилисты М.И. Брагинский и В.В. Витрянский: «Свобода договоров могла бы стать абсолютной только при условии, если бы сам Кодекс и все изданные в соответствии с ним правовые акты состояли исключительно из диспозитивных и факультативных норм. Но нетрудно предвидеть, что такой путь повлек бы за собой немедленную гибель экономики страны, ее социальных программ, а с ними вместе поверг бы в хаос само общество. Не случайно законодательство ни одной из существующих в истории стран не пошло по этому пути» (Брагинский М.И, Витрянский В.В. Договорное право. — Книга первая: Общие положения. — М., 2002. — С. 158).

Последнее — не довод лишь для разработчиков ГК Украины.

Глубокие противоречия по отношению к свободе договора содержатся в самом тексте ГК Украины. Например, если исходить из приоритета договорной воли сторон над законодательным установлением, то становится бессмысленным указание в законе формулировок типа «если иное не установлено соглашением сторон». Между тем в многочисленных статьях ГК Украины используется такая традиционная диспозитивная оговорка при закреплении оплатности услуги помощника дееспособного лица, установлении принципа пропорционального распределения прибыли и убытков полного товарищества между участниками, закреплении права на свободное ознакомление с личными бумагами, переданными физическим лицом в библиотеку и т.п. (статьи 78, 123, 129, 130, 305, 363, 429, 430, 506 и др.).

Выборочный характер указанной диспозитивной оговорки моментально обнаруживает противоречие с общим принципом свободы договорного усмотрения. Уверенность в этом усиливается при констатации громадного, но выборочного массива статей ГК Украины, где употребляется оговорка «если иное не установлено законом или договором» (статьи 23, 123, 191, 322, 331, 332, 334, 357, 368, 370, 379, 403, 405, 440, 467, 474, 477 ГК Украины и др.). То есть, в основном тексте ГК Украины используются привычные для отечественного права законодательные приемы формулирования диспозитивных правил.

Во множестве статей ГК Украины при характеристике тех или иных правил применяется традиционная императивная оговорка «если иное не установлено законом» (статьи 12, 27, 87, 99, 116, 133, 176, 214, 229, 268, 290, 291, 311, 320, 368, 411, 419, 425, 494, 496, 501, 513 и др.). Налицо явное намерение законодателя ограничить договорные установления.

К таким правилам относятся: установление права участника хозяйственного товарищества на участие в управлении, ограничение ответственности государства по долгам созданных им юридических лиц, предотвращение взятия органов и других анатомических материалов из тела умершего человека, ограничение лишения права интеллектуальной собственности и др. Однако в связи с отсутствием специальной оговорки «в духе» статьи 6 ГК Украины получается, что «иное» может быть установлено договором сторон.

Таким образом, в случаях когда ГК Украины целенаправленно стремится придать отношениям определенный публичный порядок, он сам оказывается бессильным перед декларируемым принципом свободы договора. В этих условиях вряд ли стоит рассчитывать на четкость императивных формулировок иных актов законодательства. Заложниками возникающего в одночасье несовершенства императивных норм оказываются все и каждый.

В отличие от статьи 6 статья 203 ГК Украины предусматривает, что сделка не может противоречить ГК Украины, иным актам гражданского законодательства, а также моральным устоям общества. Нарушение этого требования влечет признание сделки недействительной (статья 215 ГК Украины). Между тем невозможно представить себе условие договора, которое, отступив от положения акта гражданского законодательства, не войдет с ним в противоречие.

Поэтому условие статьи 6 ГК Украины о «неограниченной свободе» договорного усмотрения противоречит не только здравому смыслу и традициям отечественного права, но и не вписывается в инструментарий самого Гражданского кодекса, создает путаницу и неопределенность. А потому необходимо незамедлительно, до вступления ГК Украины в силу, устранить «инородное тело».

В частности, в статье 6 ГК Украины часть 3 следует изложить в новой редакции, предусмотрев, что «условия договора не должны противоречить актам гражданского законодательства и моральным устоям общества». Таким образом, будет подтверждено верховенство закона над договором и правовому регулированию возвращена предначертанная ему роль.

Если поставленный в данной статье вопрос не будет решен в пользу публичного порядка, то реформа с громкими лозунгами об экономической свободе может стать орудием беспрецедентного попрания конституционных прав и свобод граждан.