Богдан ШИШКОВСЬКИЙ

менеджер групи юридичного консультування KPMG Law Ukraine, м. Київ

Спеціально для «Судового вісника»

Андрій ПАВЛЮК

юрист KPMG Law Ukraine, м. Київ

Спеціально для «Судового вісника»

За загальним правилом, компанією та її поточними справами керують директори, а не власники бізнесу, тому, відповідно, повноваження пред’являти позови в інтересах компанії належить насамперед менеджменту. Однак законодавство надає власникам можливість оскаржувати дії директора, що призводять до заподіяння шкоди компанії. У цьому контексті похідний позов є «привабливим» інструментом захисту прав учасників та акціонерів компанії, оскільки дає змогу останнім ініціювати судовий розгляд в інтересах компанії, та притягнути до відповідальності недобросовісний менеджмент. Слід погодитись із визначенням Верховного суду США, викладеним у рішенні від 4 лютого 1946 року у справі «Meyer v. Fleming», де зазначено, що похідний позов — це «один із засобів захисту, призначений для тих ситуацій, коли керівництво у зв’язку із шахрайством, нехтуванням службовими обов’язками або з інших причин відмовляється вжити належних та необхідних заходів для відстоювання прав, якими володіє корпорація».

Варто зазначити, що, незважаючи на досить велику увагу до похідного позову, практика його застосування та особливо успішність його застосування залишається незначною.

Тягар доведення

Складність цієї категорії справ полягає в тому, що суди сформували підхід, відповідно до якого для задоволення похідного позову мають бути доведені всі чотири умови притягнення до цивільно­правової відповідальності, зокрема такі: 1) протиправність діяння; 2) шкода; 3) причинно­наслідковий зв’язок між діянням і заподіяною шкодою; 4) вина особи. З огляду на зазначене суди здебільшого відмовляють у задоволенні похідних позовів з мотивів ненаведення позивачами доказів для підтвердження наявності всіх умов цивільно­правової відповідальності.

Так, у постанові Верховного Суду (ВС) у складі колегії суддів Касаційного господарського суду (КГС) від 18 грудня 2018 року у справі № 910/20363/17 суд зазначив, що директор мав достатній обсяг повноважень для укладення додаткової угоди, оскільки відомостей про оспорення товариством додаткової угоди з підстав порушення посадовою особою норм законодавства чи статутних документів немає. Отже, в діях директора немає в сукупності всіх ознак, що становлять юридичний склад цивільного правопорушення, а тому немає і правових підстав для задоволення позову (аналогічні висновки викладені у постанові ВС у складі колегії суддів КГС від 4 квітня 2018 року у справі № 910/2018/17).

У свою чергу, чи не єдиним позитивним рішенням щодо похідного позову залишається постанова Великої Палати ВС від 26 листопада 2019 року у справі № 910/20261/16, в якій було притягнено директора ТОВ «К» за внесення змін до спеціального дозволу на геологічне вив­чення надр щодо переоформлення його на іншу компанію, в якій цей директор був єдиним власником, за відсутності рішення загальних зборів щодо надання відповідних повноважень.

Іншим позитивним рішенням є постанова ВС у складі колегії суддів КГС від 24 червня 2020 року у справі № 922/2187/16, в якій суд зазначив, що обов’язок керівника проявляти належне піклування про справи компанії означає, що керівник компанії повинен проявляти розумне піклування про її справи, використовувати необхідні професійні навички і здійснювати свої повноваження з необхідною ретельністю. Так, протиправна поведінка директора полягає у здійсненні дій всупереч інтересам товариства (витрачання коштів на цілі, не пов’язані з економічно­господарською діяльністю товариства).

Водночас одним із неврегульованих аспектів залишається питання щодо можливості подання похідного позову з іншими вимогами, аніж відшкодування збитків з посадових осіб компанії. На практиці цілком можливі випадки, коли є необхідність визнати правочин недійсним чи пред’явити віндикаційний позов тощо. Проте, згідно із судовою практикою, станом на сьогодні учасник може звернутись лише з вимогою про відшкодування збитків. Такий підхід висвітлено у постанові ВС у складі колегії суддів КГС від 28 лютого 2019 року у справі № 904/4669/18, в якій колегія вказала, що стаття 54 Господарського процесуального кодексу України не містить зазначення, що учасник (акціонер) може подати позов в інтересах юридичної особи виключно про відшкодування збитків. Однак з іншими позовами в інтересах юридичної особи власник (учасник, акціонер) може звернутися лише в разі наявності підстав, прямо передбачених відповідними законодавчими нормами. Тому можна зробити висновок, що можливість подання похідного позову з іншими вимогами, ніж стягнення збитків, потенційно існує, але, враховуючи те, що підстави подання позову з такими вимогами прямо законодавством не встановлені, власник компанії фактично обмежений у виборі способу захисту.

Водночас з огляду на переважаючу негативну судову практику в цій категорії спорів справедливо буде зазначити, що підхід судів може бути змінено задля ефективного захисту прав інвесторів. Однак, з іншого боку, треба розуміти, що в такому випадку існуватимуть ризики пов’язані з необґрунтованим поданням недобросовісними учасниками похідних позовів без наявності дійсних підстав.

Так, українське законодавство встановлює, що учасник, який володіє 10 і більше відсотками, може звернутись до суду з похідним позовом (у прийнятому у першому читанні проєкті закону № 2493 від 25 листопада 2019 року «Про акціонерні товариства» запропоновано зменшити такий поріг до 5 відсотків).

У цьому контексті слід проаналізувати зарубіжний досвід застосування законодавчих фільтрів проти подання необґрунтованих похідних позовів.

Закордонне врегулювання

Згідно із законодавством Німеччини про акціонерні корпорації, акціонери, які разом мають 1 % статутного капіталу або акції номінальною вартістю 100 000 євро, можуть подати похідний позов. При цьому перед поданням похідного позову акціонери також мають подати попередній запит до акціонерного товариства з вимогою подати позов самостійно. Крім того, для задоволення похідного позову акціонер має довести, що компанії було заподіяно шкодиу внаслідок нечесної поведінки чи грубого порушення законодавства менеджментом.

Обов’язковість попереднього звернення до органів управління компанії задля вичерпання внутрішньокорпоративних засобів правового захисту передбачена також законодавством США (правило 23.1 Федеральних правил цивільного судочинства). Єдиним винятком з цього правила є випадок, коли учасник зможе довести, що подання такої вимоги буде марним з огляду на ворожу налаштованість директорів та суперечність їхніх інтересів та інтересів компанії. Так, у рішенні від 29 травня 1986 року у справі «Kaufman v. Kansas Gasand Elec. Co.» Окружний суд штату Канзас пояснив, що вимога вважається марною, якщо директори вороже налаштовані, мають негативну зацікавленість щодо інтересів компанії та залучені до дій, які учасник вважає незаконними. При цьому для встановлення марності подання вимоги учаснику необхідно довести не лише ­просто участь ­директора в оскаржуваній дії (рішенні), а й те, що дії директора повністю не відповідають досягненню корпоративної мети компанії та призвели до особистої вигоди директорів за рахунок компанії.

Особливості запобігання зловживанням передбачені у Законі Великої Британії про компанії 2006 року. Згідно зі статтею 261 цього закону, учасник, який бажає подати похідний позов, повинен спочатку звернутись до суду для отримання дозволу на подання такого позову. Надаючи дозвіл на подання похідного позову, суд має впевнитись, що (І) компанії заподіяно шкоду під контролем недобросовісного менеджменту; (ІІ) менеджмент компанії отримав вигоду від таких дій; (ІІІ) учасник раніше не схвалював дії менеджменту, які зараз оскаржує; (ІV) немає іншого способу виправити такий стан речей, окрім надання учаснику дозволу подати похідний позов; (V) заява учасника є обґрунтованою, відповідає інтересам компанії і є реальна перспектива задоволення похідного позову в результаті судового розгляду.

Підсумовуючи зазначене, застосування похідного позову в Україні, безумовно, сприяє можливості учасникам реально впливати на діяльність компанії, що є невід’ємною складовою їхніх корпоративних прав. Похідний позов може бути ефективним способом захисту інтересів акціонера від протиправних дій менеджменту товариства. Однак станом на сьогодні багато питань, пов’язаних з похідним позовом, залишаються невирішеними, що зумовлює складність застосування цього інституту на практиці.