Наиболее популярными и перспективными отраслями M&A сегодня являются сельское хозяйство, инфраструктура, а также IT-технологии, e-commerce и прочие стартапы в сфере digital. Отдельно можно выделить сделки в сфере «зеленой» энергетики и сделки по покупке активов через приобретение проблемных кредитных портфелей у Фонда гарантирования вкладов физических лиц. Также значительное внимание на рынке привлекают сделки в сфере приватизации — интерес к приватизации, несмотря на риски, высокий, но выйти на массовую приватизацию пока, к сожалению, не удается.

При этом M&A в Украине присущ ряд особенностей, на которые следует обращать внимание при планировании и структурировании трансакций. Очень часто, особенно в сделках с участием украинских резидентов, наблюдается отсутствие четко закрепленных основных коммерческих договоренностей между сторонами. Данная тенденция наблюдается как среди простых, так и среди многоуровневых сделок, которые могут требовать осуществления действий по приобретению-отчуждению объектов не только в Украине, но и других юрисдикциях.

При таком положении вещей украинский юрист часто вынужден выступать в роли менеджера и медиатора между сторонами в кризисных ситуациях, которые возникают уже во время осуществления сделки, в связи с чем крайне важно согласовать и изложить в письменном виде все основные договоренности сторон и убедиться в понимании ими всех деталей сделки до начала ее активной фазы. В данном случае детализированный пошаговый план всей сделки, разработанный на основании протоколов о намерениях или иных предварительных договоров, может значительно облегчить весь процесс.

Также данный подход позволяет еще на стадии планирования проработать каждый этап сделки и выявить узкие места, требующие особого внимания.

Тщательный due diligence

Перед осуществлением покупки объекта в любой сфере M&A крайне важным этапом подготовки к сделке является проведение тщательного юридического аудита.

Исключительного внимания требуют сделки по приобретению проблемных кредитных портфелей, особенно в части проверки обеспечений и реальной возможности обратить взыскание на залоговое имущество.

В отношении сделок по приобретению корпоративных прав хотелось бы подчеркнуть важность проверки исторических переходов права собственности на доли/акции в компании. Это связано с риском возможного судебного обжалования заинтересованными лицами таких переходов, когда в легитимности сделки могут возникнуть сомнения исключительно на формальных основаниях.

При проверке активов в Украине необходимо провести анализ «серых» операций украинских компаний (расчеты в наличной форме, зарплаты в конвертах, сговор с контрагентами), которые могут иметь негативные последствия, препятствующие переходу компании к нормальному режиму работы, а также способны спровоцировать привлечение особого внимания налоговых и правоохранительных органов в дальнейшем.

Структура бизнеса

Еще одной особенностью, которую нужно рассматривать при осуществлении M&A-сделок в Украине, может быть отсутствие единой и четко выстроенной структуры приобретаемого бизнеса. Как правило, украинский бизнес, зачастую создаваемый достаточно хаотично, включает в себя целый ряд отдельных юридических лиц, в том числе нерезидентов, что обусловлено в большинстве случаев целью налоговой оптимизации, сокрытия реального бенефициара, избежания повышенного внимания антимонопольных органов.

Для юридической проверки такого разрозненного бизнеса понадобится больше времени. Также важно учитывать временные и материальные затраты, которые может потребовать последующая консолидация бизнеса.

Антимонопольные ограничения

Поскольку украинское антимонопольное регулирование чрезвычайно формализовано, каждая, даже относительно небольшая сделка требует тщательной проверки на предмет необходимости получения разрешений на концентрацию/согласованные действия.

При проверке приобретаемого бизнеса следует выяснить, имели ли место нарушения антимонопольного законодательства участниками сделки. Это обусловлено тем, что до мая 2016 года в Украине были крайне низкие пороги по контролю за слияниями, а срок давности по таким нарушениям составляет пять лет. В связи с этим значительное количество сделок, заключенных ранее, требовали согласований антимонопольных органов Украины, и многие формально нарушали антимонопольное законодательство в этой части, что может быть выявлено антимонопольными органами во время выдачи разрешений уже по текущим сделкам. С другой стороны, при оценке таких рисков нельзя не отметить достаточно лояльный подход антимонопольных органов в случае обнаружения подобных нарушений: размер налагаемых штрафов, как правило, не является очень высоким.

Принцип территориальности

При проведении государственной регистрации в рамках отчуждения и обременения корпоративных прав и объектов недвижимости необходимо учитывать принцип территориальности. Данный принцип, введенный относительно недавно, предусматривает подачу документов для проведения регистрационных действий в отношении юридических лиц и недвижимого имущества по месту их регистрации/расположения.

Это означает, что если в периметр сделки входят компании с разным местоположением и/или недвижимое имущество, скажем, в разных городах/областях Украины, то необходимо организовать проведение регистрационных действия на местах, а также обеспечить выезд юристов и представителей сторон в другие города.

В связи с наличием различных коллизий и проблем украинской правовой системы нередко сделки по купле-продаже бизнеса в Украине структурируются через продажу холдинговых компаний в иностранных юрисдикциях с подчинением их английскому праву.

Прежде всего это обусловлено желанием сторон быть уверенными в исполнимости самих договоренностей в целом, а также заверений и гарантий, предоставленных сторонами друг другу. Также стороны сделки, обращаясь к иностранным юрисдикциям, заинтересованы в возможности включения арбитражной оговорки и разрешения споров в Лондонском международном арбитраже или прочих зарубежных арбитражных органах, поскольку как иностранные инвесторы, так и представители местного крупного бизнеса склонны доверять свои дела указанному судебному органу, невзирая на существенность затрат на процесс.

Приватизация

Обособленно от всех других сфер в М&A в нашей стране стоят вопросы приватизации. Сегодня Украиной достигнут значительный прогресс в законодательном регулировании данного вопроса — в январе 2018 года был принят Закон Украины «О приватизации государственного и коммунального имущества».

Такие законодательные новеллы должны найти позитивный отклик у иностранных инвесторов. В то же время, несмотря на задекларированные позитивные изменения и видимый прогресс в сфере малой приватизации, фактическая реализация намеченных планов по большой приватизации не представляется возможной ввиду ряда проблем. Данные проблемы в основном связаны с обжалованием отдельных решений на том или ином этапе приватизации и с принятием судами соответствующих мер обеспечения исковых требований, блокирующих возможность перехода к дальнейшим действиям.

Валютное регулирование

Отдельного внимания в аспекте особенностей М&A в Украине заслуживает вопрос валютного регулирования, актуальность которого обусловлена существующими ограничениями валютного законодательства.

С февраля 2019 года вводится в действие Закон Украины «О валюте и валютных операциях», которым среди прочего предусмотрена отмена действующих нормативно-правовых актов, регулирующих валютные вопросы, и принятие новых. При этом есть вероятность, что вновь принятые нормативно-правовые акты будут предусматривать ограничения, аналогичные или схожие действующим сегодня.