О необходимости и неизбежности законодательного урегулирования института медиации в Украине говорят не первый год. И если раньше, услышав термин «медиация», даже профессиональный юрист мог лишь пожать плечами от непонимания, то сегодня этот институт альтернативного разрешения споров (ADR) кажется украинцам все более понятным и привычным. Медиация — одна из технологий ADR с участием третьей нейтральной и беспристрастной стороны — медиатора, который без какого-либо давления помогает сторонам самостоятельно найти выход из конфликтной ситуации и принять обоюдное выгодное решение. Ведь с возрастом мы становимся все благосклоннее к тому, чтобы больше договариваться и меньше тратить своей энергии и денег на лишние конфликты. Сегодня медиаторы стали ассоциироваться с психологами, мастерски владеющими искусством переговорного процесса, которые изящно играют на натянутых струнах даже самого нервного и напряженного конфликта. А юристы, дополнительно владеющие навыками медиатора, становятся для своих клиентов еще более ценными советниками с многогранным подходом к выполнению своей сложной работы.

Действительно, большая часть украинских юристов правильно трактуют сущность этого института, многие из них успели окончить специальные курсы, овладев базовыми знаниями и методикой Гарвардской модели переговоров, на которой основывается медиация. Самые продвинутые даже получили специальные сертификаты, подтверждающие квалификацию в этой профессиональной среде. Да и скептиков в отношении эффективности медиации среди юристов становится все меньше. Те, из классических адвокатов старой школы, кто еще вчера путал медиацию с рядовым мировым соглашением, не понимал ее природу и отдавал предпочтение старым проверенным процессуальным гарантиям судебной практики, сегодня сами используют медиацию в своей работе. В итоге практически все уважающие себя юридические фирмы или адвокатские объединения, специализирующиеся в разрешении споров, хранят «козырь медиации» в рукаве, чтобы достать его для клиента в нужный момент.

Законодательная дистанция

Украинские медиаторы уже давно мечтают о своем собственном законе, который бы ввел их профессию в правовое русло. С другой стороны, они опасаются принятия такого закона… Ведь уже столько лет профессиональное сообщество медиаторов развивается в Украине без какого-либо законодательного фундамента, медиаторы идут своим путем, который парламент может в любой момент перенаправить в совершенно другую сторону.

Вопрос медиации стоял на повестке дня в Верховной Раде Украины уже несколько раз, однако предложенные варианты законопроектов для народных депутатов Украины никогда не были в приоритете рассмотрения, даже несмотря на то, что медиация считается одним из ключевых факторов для реализации долгожданной судебной реформы.

Долгое время главная надежда медиаторов — законопроект № 3665, разработанный совместными усилиями ключевых экспертов рынка медиации в Украине, — пылился на полках комитетов парламента. Предполагалось, что институт медиации дополнит, а не изменит действующие правовые институты, такие как мировое соглашение в гражданском и хозяйственном процессах и примирение в административном судопроизводстве и уголовном процессе. Законопроект не предусматривал внесения кардинальных изменений в судебный процесс, а предлагал лишь ввести модель добровольной присудебной медиации, где суд имеет право рекомендовать медиацию сторонам, а стороны могут отказаться от нее. Все это должно было способствовать разгрузке украинских судов от тонн бумажных дел, на что постоянно сетуют судьи.

Указанный законопроект даже был принят в первом чтении, но, как и его предшественники, так и не прошел всю законодательную дистанцию до конца — в самый решающий момент в сессионном зале для его принятия банально не хватило голосов.

Чем объяснить столь холодное отношение законодателя к институту медиации? Ведь в парламенте последнего созыва было так много профессиональных юристов, пришедших в Верховную Раду Украины из юридического бизнеса. Они-то четко понимают суть медиации и ее пользу для судебно-правовой системы. Сегодня, после того как народные депутаты Украины восьмого созыва законодательного органа завершили свою работу и сложили полномочия, энтузиастам медиации остается лишь питать надежду на новый созыв парламента.

Действительно, вполне вероятно, что новую попытку введения института медиации на законодательном уровне мы увидим совсем скоро, после парламентских выборов и очередного витка судебной реформы. Однако мы должны быть уверены в том, что соответствующий законопроект, как и его предшественник под № 3665, будет подготовлен на высочайшем профильном уровне и согласован с ведущими организациями в сфере ADR, в том числе будет учитывать опыт иностранных специалистов.

Ведь в последние дни работы парламента восьмого созыва на его рассмотрение был внесен очередной проект — «О деятельности в сфере медиации» (№ 10425 от 5 июля 2019 года) авторства народного депутата Украины Юрия Мирошниченко, в тексте документа была масса противоречий, поскольку к его разработке не были привлечены сами медиаторы. К примеру, принцип обязательности, закрепленный проектом, нарушал основополагающее правило медиации — добровольность участия. Кроме того, документ стал попыткой узурпации в сфере обучения медиаторов, чем вызвал возмущение со стороны профессионального сообщества медиаторов Украины, которые выступили с официальным заявлением и предостерегли парламентариев от принятия данного проекта. К счастью, проект так и не успел пройти ни одного чтения и будет отозван.

Ошибочные стереотипы

Одна из причин того, что медиация фактически остается вне украинского закона, — стереотипы и ошибочные суждения законодателя относительно этого явления. Необходимо признать, что с подобными мифами реформаторы-энтузиасты сталкиваются в каждой стране, куда бы ни приходила медиация. Прежде всего это связано с особенностями местного менталитета, которым прикрываются скептики: «В нашей стране это не сработает!» — кричат они. Но какова бы ни была правовая культура у местного населения, в каждой стране медиация приживается, завоевывает сердца юристов и обрастает национальным колоритом.

Еще одним популярным аргументом скептиков является отсутствие гарантий исполнения договоренностей, достигнутых сторонами в процессе медиации. Как ни крути, а судебное решение надежнее любых договоренностей, уверяют юристы. Однако критики не учитывают, что стороны медиации исполняют лишь те решения, которые они приняли самостоятельно. Они не ищут компромисса, а приходят к общему консенсусу, то есть выполнять против своей воли решение, принятое строгим судьей, не придется ни одной из сторон. Кроме того, обе стороны медиации, как правило, чувствуют себя в выигрыше, а достигнутые решения закрепляются договором, который также регулируется украинским законодательством.

Конечно, принятые в процессе медиации решения не дают 100-процентной гарантии их исполнения сторонами. Но все же цифры, которыми делятся медиаторы, внушают больше доверия, нежели статистика принудительного исполнения судебных решений в Украине. В то время как исполнение судебных решений в добровольном порядке не превышает и одного процента, 90 % коммерческих медиаций между бизнес-партнерами заканчиваются успешно!

Одними из самых рьяных критиков медиации часто выступают сами адвокаты, опасающиеся излишней конкуренции в борьбе за гонорар клиента. Подобную «ревность» легко понять, ведь услуги медиатора обходятся значительно дешевле судебных издержек, особенно если спор затягивается на долгие годы и доходит до высшей инстанции. Однако медиаторов ни в коем случае нельзя считать конкурентами адвокатов, ведь юрист обязан предложить клиенту наиболее оптимальный способ защиты своих прав, а не руководствоваться финансовой составляющей адвокатских услуг.

Юриспруденцию часто сравнивают с медициной: мол, у юристов, как и у врачей, нет права на ошибку, которая может стоить человеку жизни. Проводя подобные параллели, можно вспомнить и о дилемме, которая часто стоит перед пациентом: соглашаться на операцию либо избежать хирургического вмешательства, опробовав более щадящие методы лечения? То же можно сказать и о судебном процессе: если клиенту он кажется излишней крайностью (как операция), то, возможно, стоит прописать такому клиенту альтернативное «лечение» медиацией?

Тем не менее некоторые адвокатские «колкости» медиаторам все же следует принять во внимание. К примеру, информация, которую раскрывает клиент своему юристу, может быть защищена неразглашением и адвокатской тайной. А где же гарантии сохранности такой информации в случае медиации? Безусловно, процесс медиации носит исключительно конфиденциальный характер, а все, что стало известно медиатору в процессе переговоров, не подлежит разглашению. Однако пока медиация не закреплена на законодательном уровне, подобные гарантии будут носить исключительно условный характер. И это один из весомых факторов, указывающих на неизбежность законодательного урегулирования данной профессии в Украине.

Светлое будущее

Несмотря на отсутствие профильного закона, медиация становится все более популярной благодаря эффективности ее методов на практике. Некоторые из медиаторов и вовсе видят светлую сторону в проваленных парламентом попытках принять профильный закон, опасаясь жестких рамок, в которые их может поставить государство.

Однако большинство юристов уверены, что рамочный закон о медиации Украине нужен даже не сегодня — его следовало принять еще много лет назад! И хотя регуляторная среда медиации в Украине постоянно развивается, без надлежащего фундамента — профильного закона медиация никогда не выйдет на новый, заслуживающий этого уровень в правовой системе.

Сегодня медиация эффективно применяется в коллективных трудовых спорах, работает в системе социальных услуг, а также в форме примирения в уголовном процессе. А те пробелы, которые еще не урегулированы на законодательном уровне, активно восполняются Национальной ассоциацией медиаторов Украины, в частности, путем разработки стандартов оказания услуг медиации, обсуждаются механизмы добровольной аккредитации медиаторов и рассмотрения жалоб на них.

Вместе с тем украинским медиаторам, которые все эти годы учились и получали свои знания в разных профильных учреждениях, необходимы единые государственные стандарты качества и контроля. Сегодня рынок соответствующих услуг развивается достаточно хаотично, а уровень квалификации многих специалистов, которые именуют себя медиаторами, проверить сложно. Зачастую медиаторы работают в форме обычных физических лиц — предпринимателей и занимаются консультационными юридическими услугами, то есть остаются в тени, а государство недополучает налоги от их деятельности в свою казну.

Но самое досадное в том, что из всех преимуществ медиации наше государство пока что не научилось извлекать из нее выгоду в общенациональных целях, к примеру, такую, как уменьшение количества бракоразводных процессов и укрепление института семьи благодаря семейной медиации. Поскольку с каждым годом судиться в Украине становится все более «дорогим удовольствием», ведь размер судебного сбора и расходы на адвокатов непрерывно растут, медиация могла бы уберечь кошельки украинцев от излишних расходов. Но для того чтобы привлекать медиаторов к разгрузке судебной системы, судьям необходимо руководствоваться четкими и понятными правилами, установленными законом. Поэтому никто из специалистов не сомневается в том, что без медиации эффективную судебную реформу, которой так заждались юристы, вряд ли удастся реализовать.

Медиация + юрбизнес

Доверие к судебной системе в Украине традиционно остается низким как со стороны населения, так и со стороны иностранных инвесторов. Учитывая это, бизнес все чаще вынужден обращаться к альтернативным методам разрешения споров, теряя веру в беспристрастность украинской Фемиды.

Наряду с третейскими судами и арбитражем, одним из «страховых полисов», защищающих бизнес от бюрократии и коррупции в украинских судах, стал институт медиации. Подобный спрос на справедливое правосудие благоприятно сказывается на развитии соответствующих практик в юридическом бизнесе. Так, профессиональные услуги медиаторов все чаще можно увидеть в арсенале современных украинских фирм, а в их штате числятся эксперты, обладающие соответствующей квалификацией и даже опытом работы в иностранных юрисдикциях. Преимущества медиации для юридической фирмы заключаются в универсальности: ее можно применить в самых разных практиках — в коммерческих спорах между деловыми партнерами, налоговых разбирательствах с Государственной фискальной службой Украины, трудовых отношениях между работодателем и персоналом, семейной практике и даже для разрешения политических и международных разногласий.

Несмотря на отсутствие законодательной базы, можно с уверенностью спрогнозировать, что институт медиации станет таким же неотъемлемым атрибутом украинского юридического бизнеса, как и профессиональная адвокатура. Обращаясь за юридической помощью в любую юридическую фирму либо адвокатское бюро, вы непременно получите помощь адвоката, компетенцию которого может подтвердить сдача квалификационного экзамена, а Национальная ассоциация адвокатов Украины проследит за ежегодным повышением квалификации такого специалиста и привлечет его к дисциплинарной ответственности в случае нарушения адвокатской этики. Кроме того, в штате любой юридической фирмы, которая занимается возобновлением платежеспособности предприятий либо взысканием проблемной задолженности, вам непременно предложат услуги арбитражного управляющего либо частного исполнителя, компетенцию которых также подтвердят уполномоченные структуры, следящие за «чистотой» соответствующего сообщества. В случае с медиацией все намного сложнее. Вам также могут рекомендовать специалиста, однако удостовериться в его квалификации будет достаточно сложно. Пройдет время, парламент наконец примет профильный закон о медиации, который установит прозрачные правила на рынке данных услуг и выведет профессию «в свет». Но чтобы долгожданный проект наконец прошел всю законодательную дистанцию, необходимо лобби, в том числе со стороны крупных юридических компаний. В отличие от практики по реструктуризации и банкротству и практики по взысканию проблемной задолженности, приносящих юридическим фирмам львиную долю пирога их ежегодной прибыли, медиация пока остается для юридических компаний лишь легким десертом, которым можно угостить клиента, насытившегося судебными издержками или психологически не готового проходить этот долгий изнурительный путь.

Готовы к сотрудничеству

В итоге за последние несколько лет украинские реформаторы добились принятия Кодекса Украины по процедурам банкротства, введения института частной исполнительной службы в Украине. А закона о медиации как не было, так и нет. Тем не менее после всех неудач и проваленных Верховной Радой Украины попыток узаконить медиацию профессиональное сообщество поклонников этого института не опускает руки. Уже сегодня над созданием нового законопроекта трудится специальная рабочая группа, в которую включены лучшие эксперты Министерства юстиции Украины, представители судебного корпуса, иностранные специалисты и, конечно же, лучшие медиаторы Украины. Сообщество медиаторов готово тесно работать с любыми народными избранниками и делиться своими наработками ради того, чтобы медиация в Украине полноценно заработала и приносила максимальную пользу нашему обществу.

ФЕДИК Наталия — управляющий партнер АО LEZO, г. Киев

КОММЕНТАРИИ

Повысить осведомленность

Артем БЕЛОУСОВ, адвокат Pavlenko Legal Group

Международный опыт показывает, что успешному внедрению медиации предшествуют специальные кампании и разъяснительные мероприятия с целью популяризации медиации в обществе как эффективного способа разрешения споров. Таким образом, простого принятия закона о медиации будет недостаточно. Для приобретения популярности в украинском обществе должно сформироваться определенное мнение о медиации как об альтернативном способе разрешения споров почти в любой сфере жизнедеятельности, позволяющем разрешить спор в короткие сроки, с использованием меньших денежных затрат.

Медиация подразумевает добровольное участие сторон и их готовность к эффективному взаимовыгодному диалогу. Следовательно, ожидается, что институт медиации, даже в случае принятия специального закона, не заменит в ближайшем будущем судебные процедуры рассмотрения споров с участием судебных адвокатов. К слову, в процессе медиации сторонам также требуется консультация адвоката относительно последствий тех или иных решений и помощь в надлежащем оформлении достигнутых договоренностей.

Добровольно-принудительно

Наталья БЕСХЛЕБНАЯ, юрист Asters, сертифицированный медиатор CEDR (Великобритания)

В запросе на гарантии исполнения соглашений, достигнутых в результате медиации мы как практики видим два основных интереса общества: запрос на гарантии исполнения решения на случай, если вторая сторона «передумает» его исполнять, и на процедурную возможность исполнения соглашений, требующего взаимодействия с госорганами. В этом контексте мы считаем необходимым предусмотреть механизмы исполнения соглашений сторон с учетом «нормативного ландшафта» деятельности госрегистраторов и других органов. В то же время вопрос, предусматривать ли возможность обращения за принудительным исполнением соглашения как одну из норм закона, остается дискуссионным. С одной стороны, принцип добровольности на каждом из этапов медиации, включая исполнение соглашения, является базовым для медиации. С другой — возможность принудительного исполнения решения послужит формированию психологической уверенности сторон в наличии «запасного выхода». Впрочем, европейская практика показывает, что стороны крайне редко прибегают к его использованию и в большинстве случаев предпочитают «парадную дверь» добровольного исполнения соглашений, достигнутых в ходе медиации.

Закрепить принципы

Елена БЕЛОЗОР, сертифицированный бизнес-медиатор, партнер агентства медиации Decision Lab

Полагаю, есть несколько аспектов, которые необходимо урегулировать в законодательном порядке.

Во-первых, речь идет об определении самой процедуры и принципов, на которой она зиждется: добровольность, конфиденциальность, самоопределение сторон, непредвзятость и нейтральность медиатора. Эти принципы — сердце медиации, именно они отличают ее от остальных способов разрешения споров и обеспечивают ей необходимый уровень результативности.

Во-вторых, необходимо закрепить, что медиатор обязан не разглашать информацию, полученную от сторон. В результате полноценно заработают статья 67 Хозяйственного процессуального кодекса Украины и статья 70 Гражданского процессуального кодекса Украины, запрещающие допрос медиатора в качестве свидетеля. Это позволит защитить все стороны процесса и, как следствие, существенно повысить доверие к медиации как способу разрешения споров.

В-третьих, на мой взгляд, важно предоставить судьям полномочия рекомендовать процедуру медиации сторонам в споре. Имею в виду не конкретного медиатора, а саму процедуру. Это повысит осведомленность о медиации и даст возможность сторонам существенно сократить расходы и время на решения спора в медиации.

Предусмотреть в соглашении

Светлана ХЕДА, советник, глава практики трудового права и комплаенса Sayenko Kharenko, сертифицированный медиатор, к.ю.н.

Конфиденциаль­ность находится в сердце медиации. Именно этот принцип часто является решающим фактором для сторон при выборе способа разрешения спора. Например, обеспечение конфиденциальности является критическим, когда трудовой спор связан с коррупционным или иным комплаенс-нарушением, особенно если работодатель принадлежит к корпоративной группе, попадающей под экстратерриториальное действие законодательства США, Великобритании и других стран.

В отличие от Украины, где до сих пор не принят закон о медиации, во многих юрисдикциях конфиденциальность информации, которой обмениваются стороны и другие участники медиационной процедуры, закреплена законодательно. Однако и там главную роль в обеспечении сохранности информации, разглашаемой во время медиации, играет грамотное и внимательное составление медиационного соглашения. Например, в таком соглашении необходимо предусмотреть конфиденциальность не только информации, но и самой процедуры медиации, закрепить конфиденциальность по умолчанию, запретить  видео- и аудиофиксацию и сохранение записей медиатора, сделанных во время медиации и т.п.

Не навредить

Галина ЕРЕМЕНКО, руководитель ­Украинского центра медиации (kmbs), к.ю.н.

Во время своей стажировки в США я мечтала о принятии закона о медиации. Но было бы правильно себе задать вопрос, который мы обычно задаем сторонам: «Зачем? Чего больше дает принятие закона: рисков или возможностей?» Ответ на этот вопрос достаточно прост: «Если медиаторы не смогут повлиять на то, каким текст закона будет на выходе, то рисков больше, чем возможностей». Для меня это значит, что тогда лучше без закона.

Точка зрения, наверное, не очень популярная, но я помню наш разговор с менторами из Центра  эффективного разрешения споров (CEDR (UK) десять лет назад, когда я, тогда еще молодой медиатор, по ментальности больше юрист, спрашивала их: «Как же вы без закона живете?». На вопрос получила ответ: «Репутация — это та единственная ценность, которая есть у медиатора и которая открывает или может закрыть двери в профессиональную жизнь».

Какие вопросы мог бы решить закон так, чтобы «не навредить»: 1) заложить основы стандарта услуги, дав дефиниции, которые исключают манипуляции с этим понятием, 2) стимулировать стороны путем освобождения от уплаты судебных сборов вступать в процесс медиации. Есть прекрасный опыт других стран.

Остальные вопросы отдать на саморегулирование сообществу медиаторов — тем, кому не безразличны вопросы этики, качества, развития рынка услуг.