Госзакупка, тендер, торги — с этими понятиями приходится сталкиваться большинству госучреждений в начале календарного (бюджетного) года. Особый интерес к этой сфере на Украине подогревается новостями о громких закупках с соответствующим резонансом по этому поводу.

В данной статье предлагаю разобраться, с какими проблемами сталкиваются заказчики и участники торгов и какие варианты их разрешения возможны.

Правоотношения в сфере госзакупок на Украине регулирует Положение о закупке товаров, работ и услуг за государственные средства, утвержденное постановлением Кабинета Министров Украины № 921 от 17 октября 2008 года (с изменениями от 19 ноября 2008 года № 1017) (Положение).

Основным документом, разрабатываемым заказчиком для проведения торгов и которым, кроме Положения, руководствуются участники торгов, является тендерная документация, которая должна полностью соответствовать Положению о закупках, так как в противном случае у участника торгов может появиться возможность обжаловать результаты торгов и признать их отмену. Как же уменьшить возможность злоупот­ребления участниками и одновременно учесть свои интересы в тендерной документации как заказчика?

Для начала постараемся разобраться, какие правомочности имеет заказчик при составлении тендерной документации. Пункт 38 Положения устанавливает обязательные пункты, которые должна содержать тендерная документация заказчика.

Для того чтобы эта статья не казалась читателю слишком сухой, предлагаю подкрепить ее живым материалом из практики. Так, заказчиком «М» в тендерной документации было установлено требование — обеспечение тендерного предложения в виде поручительства. При этом участник должен согласовать его с заказчиком не позднее чем за три рабочих дня до процедуры раскрытия тендерных предложений, назначенной на 19 марта 2009 года. 17 марта участник «А» обратился к заказчику «М» с письмом, содержащим просьбу согласовать обес­печение тендерного предложения в виде поручительства. На вопрос, что послужило причиной пропус­ка установленного срока, представитель участника «А» сос­лался только на загруженность после ­праздничных дней.

Так как участником «А» был пропущен срок для данного согласования, заказчик правомочен был отказать в нем, что и произошло. Дальше интереснее. В последний день подачи тендерных предложений участник «А» подал свое тендерное предложение. На процедуре рассмотрения оказалось, что участник «А» в составе своего тендерного предложения подал жалобу тендерному комитету заказчика «М» относительно отказа согласовать обеспечение тендерного предложения в виде поручительства. При этом участник в своей жалобе ссылался на незаконность такого требования, так как оно не предусмотрено Положением о закупках. Действительно, такое требование, как согласование тендерного обеспечения с заказчиком, содержалось в Законе Украины «О закупке товаров, работ и услуг за государственные средства» от 22 февраля 2000 года. Но в действующем Положении такая норма отсутствует.

Проанализировав нормы действующего Положения, попытаемся выяснить, кто же все-таки прав в этом споре. Как известно, в соответствии с пунктом 61 Положения, заказчик должен отклонить тендерное предложение участника, если оно не отвечает требованиям к тендерной документации заказчика. При этом в письме-разъяснении № 3303-27/156 от 1 апреля 2009 года Министерство экономики Украины устанавливает: отклонение тендерных предложений на основании пункта 61 Положения является обязанностью, а не правом заказчика.

В соответствии с пунктом 8 Положения заказчик не может устанавливать дискриминационных требований к участникам. Однако требование о необходимости согласования поручительства с заказчиком не может считаться дискриминационным, так как не лишает и не ограничивает права участника обратиться в установленные сроки к заказчику.

В своем письме-ответе на жалобу участника заказчик приводит следующие аргументы в свою пользу (относительно правомерности требования согласования с заказчиком при предоставлении тендерного обеспечения в виде поручительства). Пунктом 38 Положения о закупках установлены требования к обязательным пунктам тендерной документации, в частнос­ти, подпунктом «Требования заказчика относительно предоставления тендерного обеспечения и обеспечения по исполнению договора». Если быть настоящим «буквоедом», то, присмотревшись внимательнее к данному пункту Положения, можно заметить, что слово «требования» стоит во множественном, а не в единственном числе, что уже дает право заказчику установить несколько требований по обес­печению тендерного предложения. Из этого следует, что заказчик «М» правомерно установил два следующих требования:

1) обеспечение тендерного предложения в виде поручительства;

2) требование о согласовании такого обеспечения с заказчиком.

Забегая вперед, скажу, что такие аргументы были приняты участником «А» как весомые, что, возможно, послужило причиной отказа подавать жалобу на рассмот­рение уполномоченному органу, которым является Минэкономики Украины.

Возвращаясь к вопросу правомочнос­тей заказчика при составлении тендерной документации, отмечу следующее. В пункте 24 Положения сказано, что заказчик может требовать от участников предоставления информации, подтверждающей соответствие участника следующим квалификационным требованиям:

— наличие средств, оборудования и работников соответствующей квалификации, имеющих необходимые знания и опыт;

— балансовая стоимость активов;

— финансовый оборот;

— опыт в выполнении аналогичных договоров;

— уплата налогов и сборов;

— осуществление участником предпринимательской деятельности в соответствии с положениями его статута;

— отсутствие причин для отказа в торгах, предусмотренных этим Положением.

Как указано в пункте 24 Положения, все тендерные предложения участников, отвечающих квалификационным требованиям, установленным этим пунктом, допускаются к оценке.

Минэкономики в своем письме-разъяснении № 33003-27/1150 от 8 декабря 2008 года указало, что перечень квалификационных требований, установленный пунктом 24 Положения о госзакупках, является исчерпывающим, поэтому заказчик не вправе устанавливать какие-либо иные требования, не предусмотренные пунктом 24 Положения. Я же постараюсь доказать обратное.

Пункт 30 Положения устанавливает, что заказчик принимает решение об отказе в участии в процедуре закупки, если участник признан в установленном порядке банкротом или относительно него открыто производство по делу о банкротстве. Поэтому заказчик правомочен установить такое требование, как предоставление справки, выданной компетентным органом, о том, что участник не является банкротом и против него не открыто производство по делу о банкротстве.

В подтверждение моей позиции приведу еще один пример. В абзаце 3 пункта 6 Положения сказано, что закупка товаров, работ и услуг осуществляется исключительно у непосредственных производителей товаров, работ и услуг, исполнителей работ и предоставителей услуг или их официальных представителей (дилеров, агентов, дистрибьюторов и т.д.). В соответствии с подпунктом 2 раздела II «Заключительных положений» Закона Украины «О внесении изменений в некоторые законы Украины относительно минимизации влияния финансового кризиса на развитие отечественной промышленности» с целью защиты отечественной экономики от последствий мирового финансово-экономического кризиса временно, до 1 января 2011 года, установлено, что закупка товаров, работ и услуг за государственные средства осуществляется у отечественных производителей этих товаров, работ и услуг, кроме товаров, которые не производятся на Украине. Поэтому заказчик вправе также требовать от участника такого подтверждения квалификационных требований, как документы о статусе официального производителя или официального представителя производителя.

При этом прошу обратить внимание на то, что если заказчик пропишет в тендерной документации требование об обязательном предоставлении документального подтверждения того, что участник является только официальным производителем, такое внесение в тендерную документацию будет признано (в случае подачи жалобы в Минэкономики) дискриминационным, так как оно лишает возможности принять участие в закупках официальных представителей непосредственных производителей товаров, работ и услуг. Из приведенного следует, что заказчик вправе расширить перечень пункта 24 Положения о закупках, не нарушая при этом законодательство о закупках.

Замечу, что нередки случаи, когда заказчик в подтверждение пункта 24 Поло­жения (опыт в исполнении аналогичных договоров) в тендерной документации требует предоставления от участника торгов отзывов о его деятельности. Такое неприметное и вроде бы законное требование в ряде случаев может послужить причиной отмены торгов.

Итак, обратимся снова к практике. В своей тендерной документации заказчик «П» (учреждение здравоохранения) прописал, что участник обязан предоставить в составе тендерного предложения три отзыва об исполнении аналогичных договоров от учреждений здравоохранения. Один из участников торгов, посчитав, что его права были нарушены, подал жалобу уполномоченному органу. Содержание вывода по рассмотрению жалобы следующее: «Требование о предоставлении трех отзывов от учреждений здравоохранения является дискриминационным, так как создает искусственное ограничение, сужает круг потенциальных участников процедур закупок, исключает возможность участия лиц, не заключавших договора именно с учреждениями здравоохранения, но заключавших договоры и осуществлявших поставку оборудования, являющегося предметом закупки, предприятиям, учреждениям, организациям, которые не относятся к таким учреждениям, но могут быть заказчиками медицинского оборудования». Поэтому заказчику не стоит сильно сужать в тендерной документации перечень органов, от которых предоставляются отзывы о работе участника.

Несколько слов хотелось бы сказать и о форме обращения участника для получения тендерной документации, на что, думаю, следует обратить внимание как участникам, так и заказчику. В соответствии с пунктом 37 Положения заказчик бесплатно отправляет или предоставляет тендерную документацию лицу, сделавшему запрос о ее получении, на протяжении трех рабочих дней со дня получения от него такого запроса. При этом в пункте 16 Положения установлено, что стороны подают информацию в письменном виде.

Рассматривая жалобу участника «Б» относительно непредоставления заказчиком «С» тендерной документации на его запрос, Минэкономики определило следующее: «В соответствии с пояснениями заказчика тендерная документация не выдавалась участнику, так как запрос на получение тендерной документации пришел от жалобщика по факсимильной связи 17 марта 2009 года, при этом конечный срок для подачи тендерных предложений — 18 марта 2009 года. Жалобщиком не доказано, что заказчиком выдана тендерная документация с нарушением пункта 37 Положения».

Понятно, что собрать необходимую документацию на торги в течение одного дня довольно проблематично. Но все же допустимо, если исходить из тендерной документации заказчика. Ведь у каждого заказчика свои запросы и требования — у кого проще, у кого сложнее.

Таким образом, можно сделать вывод, что подавать запрос нужно не с помощью факсимильной связи, а письменно (на фирменном бланке с подписью или же не на бланке, но с печатью и подписью уполномоченного лица). Можно, конечно, подать запрос с помощью ­факсимильной связи, а позже, при получении документации, предоставить уже официальный запрос (см. выше).

Часто на практике участники торгов прибегают к следующему злоупотреблению (но напомню: в рамках законодательства, можно сказать, как реализация права). Ситуация следующая: двое участников по обоюдной договоренности обращаются к заказчику с запросами о разъяснении тендерной документации. В случае получения запросов о разъяснении относительно тендерной документации от двух и более лиц, получивших тендерную документацию, в соответствии с пунктом 42 Положения заказчик обязан продлить срок для подачи тендерных предложений. Согласно абзацу 1 пункта 42 Положения, ­решение о ­продлении срока подачи тендерных предложений принимается ­заказчиком с учетом того, что такой срок должен быть достаточным для учета лицами, получившими тендерную документацию, указанных изменений, дополнений или разъяснений и своевременной подачи тендерных предложений, но не менее семи рабочих дней.

Хотелось бы отметить, что вышеупомянутыми действиями участники торгов (конечно, если между ними действительно есть сговор) пытаются достичь следующих целей: затянуть саму процедуру торгов (например, для возможности собрать необходимые документы до раскрытия тендерных предложений) или же предусмотреть еще одну причину для отмены торгов (в случае, если заказчиком не будет принято решение о продлении срока для подачи документов и при неудовлетворительном результате торгов для этих участников). Поэтому мой вам совет: смотрите в оба, чтобы не допустить малейшей возможности злоупотребления.

Думаю, читателя заинтересует следующая неординарная ситуация. Тем более что она актуальна во время экономического кризиса и при жестком контроле за выделением государственных средств.

Государственное предприятие «О» (заказчик) объявляет открытые торги. На процедуре раскрытия тендерных (ценовых) предложений участник «К» подает тендерное предложение с наименьшей ценой — 405 540,6 грн. Следующей ценовой позицией в торгах было тендерное предложение от участника «А» с суммой 496 272 грн. В торгах принимали участие и другие участники, но на этом примере достаточно рассмотреть тендерные предложения двоих.

Согласно пункту 56 Положения о закупке, заказчик определяет победителя торгов из числа участников, тендерные предложения которых не были отклонены, на основании критериев и методики оценки тендерных предложений, отмеченных в тендерной ­документации. В данном случае, кроме суммы, ­принимались во внимание такие критерии, как срок поставки, срок гарантии и т.д.

Заказчик проводит оценку тендерных предложений согласно определенной формуле. И оказывается, что наибольшее количество баллов набирает участник «А». Как же быть заказчику в такой ситуации? Ведь в соответствии с пунк­том 8 Положения закупка производится по принципу максимальной экономии, тем более во времена экономического кризиса. Да и разница ощутима — почти 100 тысяч гривен.

Все же заказчик акцептирует предложения участника «А», у которого оказывается самое большое количество баллов, но сумма тендерного предложения больше суммы тендерного предложения участника «К».

Участник «К» (с наименьшим ценовым предложением) подает жалобу в Минэкономики Украины, так как считает, что результаты торгов не отвечают действительности и что должно быть акцептировано именно его тендерное предложение.

Предлагаю ознакомиться с выводами уполномоченного органа в сфере госзакупок: «Согласно протоколу оценки тендерных предложений №… от… победителем торгов определено предприятие «А» (участник «А»), тендерное предложение которого является лучшим и набрало самое большое количество баллов (85,37 балла) соответственно критериям и методике оценки тендерных предложений. При этом тендерному предложению жалобщика присвоено 84,83 балла.

Таким образом, жалобщиком не доказано наличие со стороны заказчика нарушений установленного порядка проведения процедуры закупки, повлиявших на объективность выбора победителя или приведших к дискриминации жалобщика».

Так что делаем вывод: если вы прописали в тендерной документации дополнительные критерии оценивания, значит, выбирая победителя, нужно исходить именно из них. Но следует помнить, что при оценивании тендерных предложений участников ценовой критерий не может быть меньше 70 %.

Заранее прошу прощения за то, что написал статью с позиции заказчика, но, полагаю, умеющие анализировать ситуацию представители участников торгов также сделают для себя определенные выводы. К сожалению, в рамках одной статьи невозможно охватить все проблемные вопросы в сфере госзакупок, поэтому здесь приведена только малая доля из огромной массы проблем, подстерегающих как заказчика, так и участников торгов. Как видите, эта сфера из-за своей нечеткой урегулированности имеет много сложностей, поэтому изучайте практику, анализируйте, предугадывайте…

Всех, кто интересуется данной темой, приглашаю к дискуссии и обсуждению на страницах «Юридической практики».

ГАРУС Александр — юрисконсульт, г. Киев

P.S. Во время написания данной статьи было принято постановление Кабинета Министров Украины «О внесении изменений в Положение о закупке товаров, работ и услуг за государственные средства» № 647 от 24 июня 2009 года, согласно которому расширен перечень квалификационных требований к участникам, которые заказчик имеет право устанавливать в тендерной документации, а также пункт 61 Положения дополнен еще одним основанием для отклонения тендерного предложения участника.