Поширення COVID­19 та вжиття безпрецедентних карантинних заходів в Україні та світі в цілому, спрямованих на боротьбу з коронавірусом, зумовили зупинення, а в деяких випадках і припинення діяльності компаній, зменшення обсягів виробництва та скорочення працівників окремих сфер економіки.

Для багатьох компаній це означало відтік капіталу, зменшення вартості активів, що може призвести до так званої загрози неплатоспроможності компанії, тобто неможливості виконувати свої поточні зобов’язання перед кредиторами.

За період карантину у світі було ініційовано чимало банкрутств великих транснаціональних компаній, серед яких Virgin Australia, Flybe, Diamond Offshore Drilling, OneWeb, Pioneer Energy та інші.

У таких умовах стає дуже актуальним питання транскордонного банкрутства, адже керуючі процедурою банкрутства чи кредитори змушені шукати активи банкрута в багатьох юрисдикціях та вживати заходів для їх збереження з метою подальшої реалізації. Допомагає в цьому інститут іноземної процедури банкрутства, але наскільки повно його можна реалізувати, залежить від локального законодавства конкретної держави, а також наявності як двосторонніх, так і багатосторонніх міжнародних угод.

В Україні застосовується концепція територіальності, згідно з якою іноземну процедуру банкрутства та керуючого такою процедурою має бути офіційно визнано у встановленому законом порядку. Водночас проведення процедури банкрутства, пов’язаної з іноземним провадженням, застосовується за принципом взаємності, який вважається дотриманим, якщо буде встановлено, що міжнародним договором України, згоду на обов’язковість якого надано Верховною Радою України, передбачено можливість такої співпраці іноземної держави з Україною.

Оскільки наразі в Україні відсутні міжнародні договори в цій сфері, українські суди обирають здебільшого формальний підхід до вирішення питання про визнання іноземної процедури банкрутства і, як свідчить практика, часто відмовляють у проведенні таких процедур.

Справа SPB hf.

До 2020 року була тільки одна справа про визнання іноземної процедури банкрутства в Україні — стосовно компанії «Ес Пі Бі ейч еф.» (SPB hf.), яка була фінансовою установою. На жаль, за результатами розгляду цієї справи в клопотанні керуючого іноземною процедурою банкрутства компанії SPB hf. було відмовлено. Суди вказали, що, враховуючи положення Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» (Закон про банкрутство) та з огляду на відсутність міжнародного договору між Україною та Ісландією з питань співпраці в процедурах банкрутства, суди позбавлені права застосувати процедуру банкрутства, пов’язану з іноземними провадженням, всупереч імперативному принципу взаємності, встановленому в Законі про банкрутство (постанова Вищого господарського суду України від 30 червня 2015 року у справі № 914/207/15).

Крім того, відмовляючи в прийнятті заяви, суди вказали, що в контексті застосування процедур банкрутства, пов’язаних з іноземним провадженням, законодавець в абзаці 5 частини 2 статті 119 Закону про банкрутство визначив, що положення розділу ІХ не застосовуються до процедур банкрутства банків та інших фінансових установ, тоді як матеріали справи свідчать, що, звертаючись до суду першої інстанції із заявою про визнання іноземної процедури банкрутства, безпосередньо заявник визначив статус компанії «Ес Пі Бі ейч еф.» (SPB hf.) як банківської установи.

Таким чином, суди зупинилися на тому, що обов’язково потрібна наявність міжнародного договору.

Справа CGM Czech A.S.

Наприкінці 2020 року в українських судах з’явилася нова справа про застосування іноземної процедури банкрутства. 25 листопада 2020 року Господарський суд м. Києва, розглянувши заяву про визнання процедури банкрутства CGM Czech A.S., задовольнив її. Суд обґрунтував це тим, що заява відповідає вимогам, передбаченим у частині 1 статті 103 Кодексу України з процедур банкрутства (КУзПБ), та вказав, що визнання іноземної процедури банкрутства CGM Czech A.S. в Україні не суперечить публічному порядку, суверенітету та основним принципам законодавства України (ухвала Господарського суду м. Києва від 25 листопада 2020 року у справі № 910/5107/20).

Однак, переглядаючи це рішення, Північний апеляційний господарський суд зазначив, що між Україною та Чеською республікою є договір про взаємну правову допомогу від 28 травня 2001 року (набув чинності 18 листопада 2002 року), але він не передбачає застосування процедур іноземного банкрутства, тож системний аналіз частини 3 статті 97, частини 2 статті 99 КУзПБ говорить про те, що застосування іноземної процедури банкрутства між Україною та Чеською республікою можливе тільки за наявності відповідного міжнародного договору. В такому разі висновок місцевого суду про можливість іноземної процедури банкрутства є помилковим (постанова Північного апеляційного господарського суду від 15 лютого 2021 року у справі № 910/5107/20). Водночас варто очікувати на касаційний розгляд, у межах якого Верховний Суд може по­іншому подивиться на цю справу та висловити свою правову позицію.

Міжнародний досвід

Досліджуючи питання про визнання процедури іноземного банкрутства, слід звернути увагу на міжнародний досвід.

Питання юрисдикції, визнання та примусового виконання в межах процедури транскордонного банкрутства в ЄС регулюється Регламентом № 2015/848 Європейського парламенту та Ради Європейського Союзу про процедури банкрутства (Регламент № 2015/848) і Регламентом № 1215/2012 Європейського парламенту та Ради ЄС від 12 грудня 2012 року про юрисдикцію та визнання і виконання судових рішень у цивільних і комерційних справах, які передбачають автоматичне визнання провадження у справах про банкрутство в державах­членах.

Відповідно до Регламенту № 2015/848, якщо центр основних інтересів (COMI) боржника розміщено в державі — члені ЄС (крім Данії), провадження у справі про банкрутство, відкрите в цій державі, вважається основним провадженням, яке автоматично визнається в усьому ЄС без потреби подальшого визнання. Водночас характер і наслідки провадження у справі про банкрутство будуть регулюватися законодавством держави­члена, в якій його відкрито.

Для запобігання колізіям Регламент № 2015/848 дозволяє ініціювати і проводити одночасно з основною процедурою похідні. Похідні процедури може бути ініційовано в державі­члені, де в боржника є майно. При цьому сфера дії похідних процедур обмежується майном, яке розміщено в цій державі­члені.

Також цікавим для України є підхід Об’єднаних Арабських Еміратів (ОАЕ). Розглядаючи законодавство ОАЕ (не беручи до уваги Міжнародний фінансовий центр Дубая та Глобальні ринки Абу­Дабі, які функціонують як особливі економічні зони), слід зазначити, що ані господарське, ані цивільне законодавство, ані законодавство про банкрутство ОАЕ не передбачають визнання іноземних банкрутств. До того ж ОАЕ не імплементували в національне законодавство Типовий закон Комісії ООН з права міжнародної торгівлі (ЮНСІТРАЛ) про транскордонну неспроможність, і в цивільному процесуальному законодавстві ОАЕ відсутні положення про визнання іноземних процедур банкрутства або положення, що передбачають співпрацю та координацію з судами інших юрисдикцій.

Виконання іноземних судових рішень в ОАЕ регулюється законодавством про цивільний процес, положення якого також застосовуються до визнання іноземного судового рішення у справі про банкрутство.

Зі свого боку суддя, який вирішує питання про визнання рішення у справі про банкрутство, переконується, що ОАЕ та іноземною державою, яка прийняла рішення, дотримано принципу взаємності щодо виконання іноземних судових рішень.

Таким чином, чинне національне законодавче регулювання встановлює жорсткі стандарти реалізації принципу взаємності під час визнання в Україні іноземної процедури банкрутства та її застосування, на відміну від ЄС та інших країн. Цю проблему можна виправити або шляхом внесення відповідних змін до законодавства, або завдяки формуванню судової практики. Водночас наразі іноземні компанії — банкрути, в яких є активи в Україні, та їх кредитори матимуть і надалі складнощі щодо їх збереження через незастосування особливостей процедури банкрутства, яка спрямована на захист інтересів кредиторів.

ШИШКОВСЬКИЙ Богдан — старший юрист KPMG Law Ukraine, м. Київ,

ПАВЛЮК Андрій — молодший юрист KPMG Law Ukraine, м. Київ