«Индустриальный фокус, в частности на энергетике, был выбран ЮФ Aequo не случайно. Это стратегический приоритет, который мы для себя определили еще на этапе создания фирмы. Сегодня мы гордимся тем, что представляем интересы крупнейших энергетических компаний, имеющих определяющее значение для экономики нашего государства», — говорит Павел Белоусов. У советника и руководителя практики международного арбитража юридической фирмы Aequo мы интересуемся, какие вопросы энергокомпании и потенциальные инвесторы адресуют внешним юристам, отдельно акцентируем внимание на защите их интересов в судах и арбитражах, расспрашиваем о тенденциях и нюансах резонансных судебных и арбитражных разбирательств, в которых ЮФ Aequo выступает советником и/или экспертом по украинскому праву.

 

— С какими вопросами клиенты из энергетического сектора чаще всего обращаются к внешним юристам?

— Спектр юридических вопросов в энергетике достаточно широк и отнюдь не ограничивается одними лишь спорами с участием энергокомпаний, которых в действительности очень много. С 2014 года трендом является переход подобных споров в активную фазу — энергетические споры стали составляющей частью энергетической безопасности Украи­ны.

Преимущественно к нам обращаются иностранные клиенты для комплексного консультирования относительно инвестирования, сопровождения и структурирования их бизнеса на Украине, включая подготовку и анализ проектов соглашений о разделе продукции, сотрудничестве, трансакционной документации по сделкам M&A, реструктуризации кредитных средств, финансирования энергетических, нефтегазовых активов на Украине, а также за консультациями в отношении приведения бизнеса в соответствие с новыми требованиями правового регулирования энергетики на Украине (включая Закон «О рынке природного газа», Закон «О рынке электроэнергии») и антимонопольного/конкурентного законодательства, а также налогообложения.

Нередко сопровождение проектов купли-продажи активов или реструктуризации кредитных средств в таких сложных трансакциях переходит в плоскость разрешения споров в международном арбитраже или судах.

 

— Закон о госпомощи уже создал новый сегмент юридической практики?

— Определенный спрос на экспертизу по вопросам госпомощи уже есть, но пока не в тех объемах, как хотелось бы. Однако, по моему мнению, перспективы наработки практики в этом направлении хорошие.

 

— Можно ли сказать, что введением новых правил государство стимулирует работу юристов, специализирующихся в сфере энергетики?

— В том числе. Любые нововведения влекут за собой увеличение обращений к юристам.

Имплементация Третьего энергетического пакета ЕС — это огромный шаг вперед для Украины. У нас появляются новые игроки на рынке газа. Это ведет к тому, что конкурентоспособность на украинском рынке увеличивается, цены на газ приводятся к рыночным. Традиционно нефть, природный газ и уголь составляют более 64 % всего энергетического баланса Украины. Вместе с тем есть существенная потребность в росте производства альтернативных видов энергии. Ожидается, что к 2020 году доля возобновляемых источников энергии возрастет до 10–12 % (по состоянию на 2015 год — это лишь 2,7 %). Снижение импортозависимости, увеличение энергоэффективности предприятий, а также диверсификация поставок энергии (в первую очередь природного газа и угля) — вот стратегические цели нашего государства.

Принятие нового закона о рынке электроэнергии в 2017 году, положения которого будут реализованы постепенно до 2020 года, потенциально создает большой пласт работы, в том числе для юридического бизнеса. Предусматривается заключение двусторонних договоров участниками розничного рынка электроэнергии с возможностью  замены потребителем поставщика электроэнергии. Кажется невероятным, но в ЕС это работает. Кроме того, ожидаем принятие регулятором кодексов системы передач и распределения, условий доступа к сетям трансграничного обмена электроэнергии, отсутствие которых стало основанием для инициирования специальных процедур против Украины в рамках Энергетического Сообщества (Case ENC 01/12: UA/Electricity).

Интересной новеллой нового энергетического законодательства Украины является механизм, обязывающий суды и субъекты властных полномочий руководствоваться правоприменительной практикой ЕС и Энергетического Сообщества, в том числе решениями Европейского суда и практикой Европейской комиссии и Секретариата Энергетического Сообщества, — это абсолютно уникальная ситуация, с которой 90 % украинских юристов никогда не сталкивались.

Вышеуказанные изменения создают новые пласты работы для украинских юристов, в том числе касающиеся нового регулирования рынка газа, условий и тарифов на транспортировку газа. Например, в 2016 — 2017 годах наша фирма оказывала юридическую поддержку в деятельности нового трейдера на рынке газа на Украине, а также турецкого инвестора по вопросам развития проекта в сфере ветроэнергетики в Одесской области.

 

— На чей опыт целесообразно обратить внимание?

— Определенные параллели можно провести с Литвой, где также был монополист-оператор, который в свое время прошел через процессы анбандлинга. В Литовской Республике имплементировали нормы законодательства ЕС и успешно прошли этот путь, кстати, не без судебных и арбитражных разбирательств против «Газпрома». Среди стран, на которые стоит равняться, называют Норвегию: в частности, обращают внимание на принятую там систему корпоративного управления в энергокомпаниях.

Украина, в отличие от Литвы и Словакии (с которой нас часто сравнивают), имеет значительную газодобычу (с потенциалом дальнейшего роста), и в этом мы похожи с Румынией, которая из импортеров природного газа постепенно переходит в категорию экспортеров.

 

— Какая ситуация наблюдается в сфере разрешения энергетических споров?

— Начиная с 2014 года, когда РФ был оккупирован Крым и часть Восточной Украины, особо острыми стали вопросы энергетической безопасности Украины. Большинство крупных споров в сфере энергетики являются составной частью энергетической безопасности Украины или реакцией на меры, принятые правительством для ее обеспечения, а в некоторых случаях и тестом на успешность имплементации норм ЕС, которые Украина обязалась имплементировать в национальное законодательство как договаривающаяся сторона Европейского Энергетического Сообщества. Я бы разделил крупные споры в энергетике на несколько групп: это инвестиционные споры украинских компаний против иностранных государств, инвестиционные споры иностранных компаний против Украины, коммерческие арбитражи и процессы в украинских судах.

Инвестиционные арбитражи украинских энергетических компаний преимущественно касаются активов в Крыму, экспроприированных Российской Федерацией, которые были инициированы против последней на основе российско-украинского соглашения о поощрении и взаимной защите инвестиций 1998 года. Это дела, инициированные «Нафтогазом Украины» и дочерними предприятиями группы («Чорноморнафтогаз», «Укргазвыдобування», «Укртрансгаз» и другие), «Укрнафтой», ДТЭК. Думаю, есть еще ряд компаний, как государственных, так и частных, в том числе и иностранных, заинтересованных в защите своих активов, но еще не совсем поверивших в эту опцию.

Примечательно, что в 2014 году на международных конференциях даже признанные эксперты достаточно критически воспринимали тезис о том, что подача иска на основе двустороннего соглашения с РФ — это один из немногих эффективных способов защиты инвестиций в сложившейся ситуации. Однако сегодня все больше экспертов в сфере международного права и международного арбитража сходятся во мнении, что РФ должна нести ответственность за экспроприацию инвестиций в Крыму, несмотря на тот факт, что аннексия незаконна и не признана Украиной и мировым сообществом.

 

— Какую позицию заняла РФ относительно этих споров?

— Пока что российская сторона не участвует ни в одном из указанных споров, при этом возражая против юрисдикции трибуналов, по-видимому, считая, что инвестиции в Крыму нельзя рассматривать в контексте иностранного инвестирования. В то же время уже сейчас есть ряд частичных решений арбитражных трибуналов, в которых арбитражные трибуналы установили, что у них есть компетенция рассматривать такие инвестиционные споры.

 

— А как обстоят дела с инвестиционными спорами против Украины?

— С 2014 года последовала вторая волна инвестиционных споров против Украины в разных сферах и по разным обстоятельствам. В отрасли энергетики это известный спор JKX Oil and Gas Plc против Украины, в котором каждая из сторон объявила себя победителем. Истцы заявили, что арбитраж присудил им компенсацию в размере 12 млн долл. США, а Минюст в свою очередь обратил внимание, что это около 5 % от суммы исковых требований. Суть заявленных истцом требований — компенсация убытков инвестора от упомянутых мер, принятых Кабинетом Министров Украины (увеличение ренты и обязательная продажа газа) и Национальным банком Украины (ограничения на выплаты дивидендов и перечисление валюты) для обеспечения энергетической безопасности Украины в 2014 — 2015 годах. Схожие дела — иск компании Littop Enterprises Limited, миноритарного акционера «Укрнафты», и уведомление об инвестиционном споре со стороны компании Misen.

 

— В сегменте коммерческого арбитража основные кейсы — это споры между «Нафтогазом Украины» и «Газпромом»?

— Два самых значительных дела в плане как исковых требований, так и объема рассматриваемых вопросов — это поставка и транзит газа. Что касается поставки, то, как всем известно, в 2017 году вынесено отдельное решение, которым «Газпрому» было отказано в удовлетворении его исковых требований в части обязательств «бери или плати» в размере почти 45 млрд долл. США, заложены принципы изменения контрактной формулы цены газа (на основе справедливых рыночных цен на ликвидном хабе в Германии), а также признаны недействительными ряд положений договора купли-продажи, по своей сути нарушавшие базовые принципы антимонопольного законодательства. Нерешенными остаются некоторые процедурные вопросы и часть исковых требований, касающаяся фактически поставленных, но не оплаченных объемов газа. Дело о поставке газа, общая сумма исковых требований в котором достигает 65 млрд долл. США, является одним из самых крупных в мировой истории международного коммерческого арбитража.

Дело о транзите газа — это в том числе и проверка имплементации Украиной Третьего энергетического пакета, поскольку существует один контракт на транзит, который отличается от всей остальной договорной практики транспортировки, чего быть не должно. Арбитражем в этом деле рассматриваются как нормы украинского законодательства, так и нормы законодательства ЕС в части транспортировки газа и приведения положений контракта в соответствие с ними.

 

— Какие еще тенденции наблюдаются в международном арбитраже и на уровне национального судопроизводства?

— Помимо общих споров по взысканию задолженностей или обязательства поставить товар/услугу, есть ряд специфических споров как в международных арбитражах, так и в украинских судах, вытекающих из договоров о совместной деятельности, договоров поставок и закупок, которые связаны с повышением ренты на добычу газа в рамках совместной деятельности, существенным нарушением условий, а также с несоответствием таких договоров императивным нормам законодательства Украины. Примечательно, что ряд договоров, которые нам доводилось анализировать, подчинены украинскому праву, но одновременно в них предусмотрена возможность обращения в иностранные арбитражи — как правило, это Лондон или Стокгольм. Украинские юристы привлекаются к подобным спорам лишь в части, которая касается применения украинского права, но вместе с тем получают отличную возможность для профессиональной реализации, «профессионального полета», чего достичь в международном арбитраже достаточно сложно.

 

— Ввиду принятых регуляторных изменений и сложившейся практики рассмотрения споров как вы оцениваете перспективы прихода в украинскую энергетику инвесторов?

— Тренд уже появился, инвесторы в последние два года оптимистичнее смотрят на энергетическую отрасль Украины. В первую очередь это касается рынка газа и возобновляемой энергетики. Интересные перспективы могут открыться в контексте приватизации энергообъектов. Потенциально больше запросов связаны с выходом на наш рынок.

Энергоэффективность, возможность инвестирования в стратегические объекты энергетики (например, оператора ГТС или оператора хранилищ газа), стабильный регуляторный и стимулирующий налоговый режим — вот неполный перечень инструментов для привлечения инвесторов на Украину и развития сектора.

 

(Беседовал Алексей НАСАДЮК,

«Юридическая практика»)