2019 год в Украине отметился бурным строительством объектов альтернативной энергетики. Только за три квартала 2019 года отрасль привлекла более 2 млрд евро инвестиций. Электростанции, которые используют альтернативные источники энергии и введены в эксплуатацию до конца 2019 года, получают «зеленый» тариф — государственную гарантию выкупа всей произведенной электроэнергии по фиксированной цене, привязанной к курсу евро — 0,15 евро за 1 кВт*час на срок до 2030 года.

Изменение правил на рынке

При таких обстоятельствах на рынке четко определились роли игроков и требования к проектам, которые делают их привлекательными для инвесторов.

В частности, девелоперы готовят проекты к строительству. Как правило, они занимаются оформлением прав собственности/аренды на землю, изменением целевого назначения земельных участков, оформлением градостроительной документации и заключением договоров на присоединение к электрическим сетям. Реже — проектированием объекта электроэнергетики и получением разрешительной документации для начала строительных работ. В дальнейшем девелоперы продают такие проекты инвестору, который выбирает генерального подрядчика, обеспечивает закупку оборудования и осуществляет строительство электростанции с целью ее дальнейшей эксплуатации.

Такие условия, не меняющиеся уже несколько лет, позволяют инвестору обеспечивать хорошие финансовые показатели проектов и привлекать финансирование от международных и украинских банков в иностранной валюте по ставке, которая в большинстве случаев не превышает 10 %.

Но стремительный рост инвестиций в альтернативную энергетику вызван не только привлекательностью условий, но и тем, что 2019-й — последний год, в котором их можно получить.

Весной и летом этого года в законодательство Украины были внесены изменения, которые существенно повлияют на условия подготовки инвестиционных проектов в отрасли альтернативной энергетики.

В первую очередь это означает, что будут введены аукционы по распределению квот государственной поддержки.

С 2020 года аукционы станут единственным путем для получения гарантий выкупа электрической энергии по фиксированному тарифу для компании, которая планирует построить солнечную электростанцию (СЭС) мощностью более 1 МВт и ветровую электростанцию (ВЭС) свыше 5 МВт и более чем с тремя турбинами.

На аукцион будет выставлена квота, то есть общий объем установленной мощности электростанций, которым государство предоставит гарантию выкупа электрической энергии по фиксированному тарифу, привязанному к евро. Такая квота будет ежегодно утверждаться Кабинетом Министров Украины (КМУ) с учетом рекомендаций Государственного агентства энергоэффективности и энергосбережения Украины (Госэнергоэффективности) и НЭК «Укрэнерго».

По результатам аукционов потенциальные производители электроэнергии, которые предложат наиболее низкую цену за 1 кВт*час, получат право заключить с ГП «Гарантированный покупатель» договор купли-продажи электрической энергии сроком на 20 лет и должны будут построить собственную электростанцию на протяжении следующих двух лет (для СЭС) либо трех (для ВЭС).

Кроме упомянутых общих условий Закон Украины «Об альтернативных источниках энергии» содержит положения, направленные на обеспечение надлежащего уровня конкуренции и добросовестности участников аукционов. Для участия в аукционе необходимо предоставить банковскую гарантию в размере 5 евро за 1 кВт мощности, а в случае выигрыша аукциона — дополнительную гарантию строительства электростанции в размере 15 евро за 1 кВт. При этом срок, отведенный на строительство электростанции, может быть продлен на один год при условии внесения дополнительной гарантии в размере 30 евро за 1 кВт мощности.

Также в 2019 году законодатели установили ограничения по сроку действия технических условий на присоединение к электрическим сетям (ТУ). Технические условия для строительства СЭС будут действовать два года, а для других электростанций, производящих энергию из альтернативных источников, — три года. Стоит упомянуть, что эти сроки могут быть продлены на срок выполнения обязательств по строительству электростанций, предусмотренный договором, заключенным по результатам аукциона.

Новые вызовы для игроков

Такие изменения в регулировании относительно проектов альтернативной энергетики оставляют для девелопера большое количество вопросов: какой будет квота, утвержденная КМУ, какой размер тарифа будет привлекательным для инвестора с учетом выбора им технического решения и финансовой модели?

Поэтому переход к конкурентной модели поддержки альтернативной энергетики требует от игроков (девелоперов и инвесторов) повышения эффективности работы и развития новых форм долгосрочного сотрудничества.

Подтверждая такие выводы, наши клиенты и партнеры-девелоперы на вопрос о планах подготовки проектов к аукционам отвечают: «Рассматриваем такую возможность только вместе с конкретным партнером-инвестором».

Такой партнер в первую очередь должен предоставить гарантию выкупа или финансирования проекта по строительству электростанции после выигрыша аукциона по согласованному с девелопером «целевому» размеру тарифа. Также девелоперы ожидают финансового участия инвестора в подготовке проектов: обеспечения банковских гарантий для аукционов и софинансирования стоимости ТУ.

С другой стороны, инвестор, который может удовлетворить ожидания девелопера, заинтересован в возможности полного выкупа проекта по согласованной цене или выхода из проекта в случае, если его ожидания и плановые показатели не могут быть реализованы из-за отсутствия/малого размера квоты на аукционах, низкого тарифа и/или высокой степени политических рисков проекта. Инвесторы ожидают от местного партнера-девелопера и организационной поддержки: подготовки документации, эффективных коммуникаций с местными органами власти, подготовки к участию в аукционах и поддержки проекта до ввода электростанции в эксплуатацию.

Выбор модели

Именно такая «матрица интересов» должна быть учтена во время выбора правовой модели реализации инвестиционных проектов в отрасли альтернативной энергетики. Наиболее эффективными и удобными являются договор купли-продажи доли/акции компании, которая владеет проектом, и совместное участие (joint venture, JV).

Купля-продажа доли/акции

Указанный механизм — один из наиболее применимых в бизнес-среде. Условиями договора предусматривается постепенное внесение инвестиций путем выкупа инвестором у девелопера долей/акций общества, созданного для реализации проекта и владеющего необходимыми активами (special purpose vehicle, SPV).

Преимуществами такого механизма являются возможность привязать график финансирования (траншей) инвестора к достижению неких этапов реализации проекта, согласование алгоритма общих действий для купли-продажи долей/акций, использование счетов эскроу. В большинстве случаев такой договор предусматривает наличие механизма обязательного обратного выкупа долей девелопером у инвестора (в случае нарушения девелопером своих обязательств, недостижения согласованных этапов проекта, проигрыша на аукционе и т.д.). Договор купли-продажи долей/акций может быть подчинен иностранному праву (в том числе праву Англии и Уэльса) в случае участия иностранного элемента (например, инвестора нерезидента). При наличии арбитражной сделки для урегулирования споров стороны могут выбрать иностранный арбитраж.

Совместная деятельность

Указанный механизм подходит для более детального структурирования взаимных действий сторон во время реализации проекта. Совместная деятельность предусматривает полноценное участие в бизнесе обеих сторон путем внесения соответствующих активов (как правило, это корпоративные права SPV, которые обычно уже включают право на земельный участок и другие активы, со стороны девелопера и финансирование со стороны инвестора).

В корпоративном договоре стороны могут урегулировать распределение обязанностей по реализации проекта, установить механизм принятия решений и условия выхода из проекта (в частности, путем применения опционов put/call). Кроме того, стороны вправе определить целевой показатель тарифа, который должен быть достигнут по результатам аукциона, и финансовые показатели проекта.

В случае JV важно правильное структурирование деятельности сторон (в том числе и с применением украинского или иностранного права).

Наиболее часто выбирают право Англии и Уэльса. Популярными юрисдикциями для регистрации холдинговой компании являются Кипр, Нидерланды, Люксембург, Сейшельские Острова. При выборе юрисдикции важно учитывать наличие подписанного с Украиной соглашения о взаимной защите инвестиций, что обеспечивает дополнительные возможности для защиты прав инвестора.

Преимущество структурирования в иностранной юрисдикции — это возможность заключения полноценного акционерного договора, более гибкие механизмы корпоративного управления и уровень защищенности акционеров. Среди недостатков выделим усложнение структуры иностранным элементом, необходимость взаимодействия с агентами и более высокую цену регистрации и обслуживания компании.

В свою очередь, преимуществами создания JV в Украине являются отсутствие определенных видов формализма, простота в создании и управлении, относительно небольшая стоимость, а недостатками — отсутствие устойчивой судебной практики решения корпоративных споров, возникающих при заключении корпоративных договоров, ограниченность в выборе инструментов управления и контроля, более слабая защита от рейдерства.

В любом из указанных вариантов с практической точки зрения для защиты интересов инвестора также может возникать потребность в дополнительных мерах обеспечения исполнения обязательств (имущественное поручительство другой компании группы, личное поручительство бенефициара и т.д.).

БЕНЕДИСЮК Сергей — партнер, руководитель практики корпоративного права и M&A ЮФ Evris, г. Киев,

БОНДАРЧУК Иван — руководитель практики энергетики и природных ресурсов ЮФ Evris, г. Киев