Генеральный партнер 2020 года

Издательство ЮРИДИЧЕСКАЯ ПРАКТИКА
Главная » Юридическая практика №29-30 » Передел совершенства

Передел совершенства

Упрощение требований к получению разрешения АМКУ на концентрацию

Усовершенствование Закона Украины «О защите экономической конкуренции» уменьшит регуляторное давление на бизнес и станет шагом к адаптации украинских процедур к лучшим мировым практикам

Сегодня существуют предпосылки для начала нового раунда изменений системы контроля за экономическими концентрациями. Такие изменения, кроме дальнейшего уменьшения и упрощения требований к получению разрешения Антимонопольного комитета Украины (АМКУ) на концентрацию, должны также урегулировать новые вызовы, которые стоят перед обществом в связи с процессом диджитализации.

Внесение изменений в Закон Украины «О защите экономической конкуренции» от 26 января 2016 года (Закон) относительно повышения эффективности системы контроля за экономическими концентрациями и в Положение о порядке подачи заявлений в Антимонопольный комитет Украины о предварительном получении разрешения на концентрацию субъектов хозяйствования (Положение) распоряжением АМКУ от 21 июня 2016 года № 14-рп стало существенным шагом на пути дальнейшего развития системы защиты экономической конкуренции. Повышение и реформирование установленных Законом порогов экономической концентрации вывело значительное количество трансакций из поля зрения АМКУ. Остальные законодательные изменения значительно упростили подготовку материалов для трансакций, которые с большой вероятностью не предусматривают ограничения конкуренции. Все эти изменения уже позволили сократить стоимостные и временные затраты субъектов на осуществление трансакций.

Однако необходимо дальнейшее совершенствование системы контроля за экономическими концентрациями, а именно:

— устранение формального подхода к рассмотрению экономических концентраций;

— введение правового института, предусматривающего возможность осуществить заявленную в АМКУ концентрацию до получения разрешения;

— совершенствование системы контроля за концентрациями с учетом особенностей цифровой экономики;

— совершенствование критериев упрощенной процедуры получения разрешений;

— дальнейшее сокращение и упрощение перечня документов и информации, сопровождающей подачу заявлений о предоставлении разрешения на экономическую концентрацию;

— наработка методологической базы, обобщение практики применения законодательства.

Устранение формального подхода

Чрезвычайно важным вопросом в контексте уменьшения требований к получению разрешения АМКУ на концентрацию является отказ от формального подхода и переход к анализу экономических концентраций.

Поскольку определенная целевая структура часто требует проведения не одной трансакции, а целого ряда параллельных или последовательных трансакций, формальный подход, который сейчас предусмотрен в Законе, может привести к ситуации, когда для одной концентрации с определенным экономическим содержанием может потребоваться получение нескольких разрешений АМКУ. С другой стороны, например, при проведении параллельных (одновременных) трансакций в некоторых случаях формально не требуется получение разрешения на концентрацию, хотя по экономической сути осуществляется концентрация, способная ограничивать конкуренцию.

Например, при приобретении бизнеса, состоящего из нескольких компаний продавца (не структурированных вертикально), каждое приобретение рассматривается как отдельная концентрация. В подобных случаях логично рассматривать такую концентрацию по сути, выдавая одно решение на приобретение бизнеса, а не приобретение каждой компании как отдельную концентрацию.

Статья 3 Регламента Совета (ЕС) № 139/2004 от 20 января 2004 года о контроле за концентрацией между предприятиями (Регламент ЕС о слияниях) предусматривает, что концентрация может иметь место, только когда происходит смена контроля на долгосрочной основе. Эта норма дает возможность Европейской комиссии отойти от исключительно формального подхода и не рассматривать промежуточные трансакции как завершенные концентрации.

Подобная норма также может быть полезна в ситуации, когда лицо приобретает контроль не вследствие собственных действий или действий связанных с ним отношениями контроля лиц, а в результате приобретения, например, другим субъектом акций для перепродажи, который воспользовался исключением, предусмотренным Законом, потеряв при этом возможность голосования в органах управления предприятия.

Таким образом, Закон необходимо усовершенствовать, включив в нормы, регулирующие вопросы концентраций, понятие «приобретение контроля на долгосрочной основе», что позволит уменьшить формальный подход при оценке АМКУ концентраций.

Концентрация до разрешения АМКУ

Для раскрытия проблематики этого вопроса обратимся к Регламенту ЕС о слияниях. Согласно статье 4 этого акта, концентрации подлежат нотификации в Европейской комиссии до их осуществления и после заключения договора, объявления публичного предложения или приобретения контроля. Заявление также может быть подано в случае, если субъекты продемонстрируют Комиссии добросовестные намерения относительно заключения договора, или в случае публичной оферты, если они публично объявят о намерении осуществить такую оферту. В статье 7 указано, что концентрация не должна быть осуществлена до ее нотификации и предоставления разрешения Комиссией. В то же время частью 2 этой статьи предусмотрено исключение: данная норма не должна препятствовать осуществлению публичного предложения или серии операций с ценными бумагами, в том числе с бумагами, конвертируемыми в другие бумаги, допущенные к торговле на рынке, например, на фондовой бирже, в результате которых приобретается контроль путем покупки ценных бумаг у нескольких продавцов. Такое исключение действительно при определенных условиях, а именно: если заявление о концентрации уже подано в Европейскую комиссию и покупатель не использует право голоса, которое предоставляют приобретенные им ценные бумаги.

Вместе с тем, в соответствии с частью 3 статьи 7, Европейская комиссия может на основании обоснованного ходатайства освободить от обязательства подачи заявления о концентрации. При этом Комиссия принимает во внимание возможные негативные последствия такого освобождения для одного или нескольких привлеченных предприятий или третьих лиц в случае, если она примет решение о приостановлении концентрации, учитывая угрозы для конкуренции. Это освобождение может быть ограничено рядом условий и обязательств в целях обеспечения эффективной конкуренции. Ходатайство об освобождении может быть подано и удовлетворено в любое время: как во время подачи заявления, так и после завершения трансакции.

Таким образом, законодательство ЕС о контроле за концентрациями предусматривает специальный механизм, позволяющий субъектам хозяйствования в некоторых случаях осуществить концентрацию до предоставления разрешения, воспользовавшись исключением.

Подобный механизм важно ввести и в законодательство Украины, что будет еще одним шагом к приведению украинских процедур в соответствие с лучшими международными практиками и уменьшит регуляторное давление на бизнес.

Совершенствование системы контроля

 

В условиях стремительного развития технологий чрезвычайно актуальным является реформирование системы контроля за концентрациями в контексте так называемых процессов диджитализации и особенностей деятельности субъектов в сфере цифровой экономики, обладающих big data, или массивами персональных данных.

Стоит обратить внимание, что трансакции в области цифровой экономики обуславливают определенные особенности рыночного анализа для конкурентных ведомств и субъектов хозяйствования. Прежде всего нужно учитывать, что для цифровых рынков характерны более низкие барьеры для вступления, поскольку, к примеру, продажа товаров в сети интернет требует от субъектов хозяйствования значительно меньше затрат времени и средств, чем продажа товаров в магазинах. Кроме того, особенностью является то, что онлайн-платформы, которые действуют в сфере цифровой экономики, достаточно часто являются двусторонними, то есть направленными на удовлетворение потребностей продавцов и покупателей одновременно. Большое количество клиентов в таких случаях может порождать «сетевые эффекты», имеющие как положительные, так и отрицательные последствия.

Кстати, в данной сфере субъекты хозяйствования часто предоставляют услуги бесплатно (по крайней мере в начале своей деятельности, пытаясь наработать базу клиентов), не получая высоких доходов. Однако отсутствие высоких доходов не свидетельствует о том, что у субъекта нет значительной рыночной доли или возможности влиять на конкуренцию. Примером может служить осуществленная в 2014 году концентрация Facebook/WhatsApp, которая не подлежала нотификации в ЕС, потому что оборот WhatsApp не превысил соответствующих пороговых показателей. В связи с такими феноменами возникает вопрос совершенствования пороговых показателей таким образом, чтобы концентрации в сфере цифровой экономики попадали под контроль антимонопольных органов.

Некоторые компании имеют большой потенциал развития или способны стремительно развиваться в результате осуществления концентрации за счет синергии с другим субъектом. Нельзя исключать и возможные ограничения конкуренции, которые могут наступить в случае, если крупная компания скупает технологии с целью их замораживания, дабы не допустить на рынок конкурентов.

Все эти факторы нужно иметь в виду при анализе таких концентраций и их влияния на конкуренцию.

Следующим аспектом, который заслуживает внимания, является защита персональных данных. Анализируя концентрации с участием субъектов, обладающих массивами персональных данных, нужно учитывать, какие персональные данные пользователей собирает каждый из участников концентрации и какие последствия может иметь объединение баз таких данных.

Таким образом, с точки зрения политики в области конкуренции, для подобных приобретений могут понадобиться профилактические исследования, направленные на защиту инновационного потенциала и инновационной конкуренции на рынках технологий.

Внедрение в украинскую систему контроля за концентрациями показателя стоимости трансакции в комплексе с показателями объема реализации товаров в Украине и в мире и показателем значительной деятельности объекта приобретения в Украине позволило бы АМКУ осуществлять контроль над концентрациями, участники которых, не имея значительного оборота в Украине, могут влиять на конкуренцию на украинских рынках. Вместе с тем очень важно перенимать положительный опыт других стран во избежание практических проблем при применении показателя стоимости трансакции (например, публикация конкурентным ведомством разъяснений о том, как рассчитывается стоимость трансакции и как определяется «значительная деятельность объекта приобретения»). Чтобы предотвратить уход от контроля посредством приобретения бизнеса частями, можно обратиться к принципу, предусмотренному частью 2 статьи 5 Регламента ЕС о слияниях: в случае если за последние два года между одними субъектами хозяйствования было заключено несколько сделок относительно приобретения частей того же предприятия, показатель стоимости каждой из таких сделок суммируется, и все такие действия считаются одной концентрацией.

Особенности цифровой экономики влияют также и на то, какие обязательства возлагают на себя участники при наличии оснований для запрета концентрации. В частности, целесообразно разрабатывать новые виды обязательств для субъектов хозяйствования, такие как предоставление доступа к данным, предоставление доступа к технологии, соответствие определенным технологическим стандартам и другие.

Критерии упрощенной процедуры

Согласно части 1 статьи 27 Закона АМКУ рассматривает заявление по упрощенной процедуре в течение 25 дней со дня подачи в случае, если:

1) только один участник концентрации осуществляет деятельность на территории Украины, или

2) совокупная доля участников концентрации на одном и том же товарном рынке не превышает 15 %, или

3) если доли или совокупные доли участников концентрации не превышают 20 % на товарных рынках, где реализуется продукция (товары, работы, услуги), без приобретения или реализации которой хозяйственная деятельность любого другого участника концентрации невозможна.

Таким образом, упрощенная процедура применяется, когда выполняется хотя бы один из критериев. Но если первый критерий достаточно прозрачен для понимания, то следующие два требуют детального анализа возможности их применения.

Основной вопрос заключается в том, насколько второй и третий критерии могут быть самостоятельными для применения упрощенной процедуры.

Упрощенная процедура может применяться, если выполняется хотя бы один из критериев, так как в Законе при описании этих критериев применена конструкция с использованием союза «или». Таким образом, выполнение одного из критериев и, например, невыполнение двух других уже предусматривает возможность применения упрощенной процедуры. Поэтому можно смоделировать ситуацию, когда участники концентрации действуют на нескольких рынках, и при этом, например, совокупная доля на определенном рынке составит 60 % (35 % и 25 %), что существенно превышает пороговый показатель 15 %, предусмотренный вторым критерием. Однако для других рынков, на которых действуют участники концентрации, выполняется третий критерий, поскольку без приобретения или реализации соответствующей продукции хозяйственная деятельность любого другого участника концентрации невозможна. Таким образом, получается, что для проблемных в контексте ограничения конкуренции трансакций Закон предусматривает упрощенную процедуру. Однако на практике не всегда так происходит, поскольку в соответствии со статьей 27 Закона государственный уполномоченный АМКУ может принять решение о рассмотрении заявления, соответствующего критериям упрощенной процедуры по общей процедуре. Итак, недостатки в формулировке критериев вместе с правом АМКУ рассмотреть заявление по общей процедуре создают значительную неопределенность и непредсказуемость сроков рассмотрения заявлений об экономической концентрации и получении разрешения.

Для устранения таких недостатков необходимо внести изменения в Закон, объединив второй и третий критерий конструкцией «и» вместо «или», что сделает процесс рассмотрения заявлений более прогнозируемым.

Рассмотрев все критерии, приходим к выводу, что Закон имеет еще один явный недостаток, который заключается в отсутствии критерия, предусматривающего применение упрощенной процедуры в случае, если участники концентрации не действуют на одном и том же или на смежных (вертикально связанных) рынках.

Анализируя законодательство ЕС в сфере регулирования экономических концентраций, можно обнаружить и другие частные случаи, когда экономические концентрации рассматриваются по упрощенной процедуре, отсутствующие в украинском Законе. В частности, к таким случаям относятся концентрации в форме создания совместных предприятий, не осуществляющих деятельность в пределах ЕС или осуществляющих ее в незначительном объеме. При этом критерий значимости деятельности оценивается через объем выручки предприятия, который ожидается в будущем, или размер взноса в уставный капитал другого предприятия, или совокупную стоимость активов, переданных такому предприятию.

С целью дальнейшей адаптации Закона к законодательству ЕС подобную норму целесообразно имплементировать. При подготовке таких изменений необходимо проанализировать количество таких концентраций за предыдущие периоды и определить рекомендуемый размер показателя объема деятельности.

Сокращение перечня документов

Реформу в части дальнейшего сокращения объема информации, представляемой в АМКУ, необходимо провести в несколько этапов.

Первый этап целесообразно осуществить безотлагательно, до коррекции Закона путем внесения изменений в Положение. Такие изменения, в частности, могут касаться сокращения объема информации, подаваемой относительно концентраций, которые хотя и не рассматриваются по упрощенной процедуре, но по своей сути не приводят к ограничению конкуренции. В частности, речь идет об указанных выше ситуациях, когда участники концентрации не действуют на одном и том же и на смежных (связанных вертикально) рынках и когда создается совместное предприятие, которое не будет осуществлять деятельность на территории Украины или объем деятельности которого будет незначительным.

В этих случаях целесообразно сократить предоставление информации по пунктам 12 (структура предложения на рынке, каналы сбыта и сервисные сети), 16 (объемы и структура предложения на рынках, на которых обращаются товары), 18 (описание структуры спроса), 19 (определение барьеров входа на рынок и выхода с рынка), 22 (описание факторов, влияющих на задействованные товарные рынки с географической точки зрения и поступления на рынок новой продукции), 23 (оценка важности исследований и разработок для возможности конкурировать на задействованном рынке в долгосрочной перспективе) приложения 2 к Положению. Кроме того, нужно также ограничить до территории Украины информацию о «мерах воздействия на задействованные рынки соглашений о совместной деятельности (горизонтальные, вертикальные и т.д.)», предусмотренных пунктом 24 приложения 2 к Положению.

На втором этапе важно решить вопрос оформления информации и документов, которые подаются в АМКУ. В связи со стремительным развитием информационных технологий, расширением централизованных баз данных и возможности беспрепятственного доступа к ним и другим информационным ресурсам, принятием законодательства, требующего от субъектов хозяйствования обнародования информации об их деятельности, уменьшается необходимость подачи в АМКУ значительного количества информации, в том числе документов, оформление которых требует участия должностных лиц других органов власти. В частности, речь идет об уменьшении объема документов, которые должны быть переведены или заверены соответствующими органами или лицами, и предоставлении вместо них документов, заверенных самим субъектом, или доступа к официальным ресурсам, где такие документы размещены. Это позволит значительно упростить подготовку пакета документов для подачи в АМКУ и уменьшит временные затраты на подачу заявления.

Такие изменения также смогут частично разгрузить ресурсы АМКУ от технической работы и предоставить возможность сосредоточиться на экономический сути концентраций.

Обобщение практики применения

В связи со сложностью и многогранностью экономических отношений институт контроля за экономическими концентрациями должен, с одной стороны, быть универсальным и обеспечивать контроль, а с другой — соответствовать запросам общества, в том числе бизнеса. Поскольку законы всегда будут содержать достаточно формализованные подходы, пожалуй, едва ли не единственной возможностью для повышения лояльности, прозрачности, предсказуемости и недискриминационности конкурентного процесса становятся наработки значительной методологической базы.

Наиболее актуальным документом в сфере контроля за экономическими концентрациями сегодня могут быть разъяснения относительно создания совместных предприятий.

Кроме того, как АМКУ, так и юристы должны постоянно работать над обобщением практики применения законодательства о защите экономической конкуренции, выявлением проблемных его положений и подготовкой предложений по совершенствованию путем внесения изменений как в Закон, так и в подзаконные нормативно-правовые акты.

В завершение хотим отметить, что перечень предлагаемых в этой статье изменений далеко не исчерпывающий, но описанные предложения позволят в значительной степени усовершенствовать украинское конкурентное законодательство.

 

НАГОРНЫЙ Александр — советник Sayenko Kharenko, г. Киев,

САВКА Снежанна — младший юрист Sayenko Kharenko, г. Киев

Поделиться

Если вы нашли ошибку, пожалуйста, выделите фрагмент текста и нажмите Ctrl+Enter.

Подписывайтесь на «Юридическую практику» в Facebook, Telegram, Linkedin и YouTube.

0 комментариев
Встроенные отзывы
Посмотреть все комментарии
Slider

Другие новости

PRAVO.UA

Сообщить об опечатке

Текст, который будет отправлен нашим редакторам: