УГОЛОВНОЕ ПРАВО

Само по себе перечисление легально действующими предприятиями средств на счета фиктивных предприятий не делает эти средства полученными заведомо преступным путем, поскольку они считаются полученными во время легальной предпринимательской деятельности, пока не доказано противоположное

28 октября 2003 года коллегия судей Судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда г. Киева рассмотрела в открытом судебном заседании в г. Киеве уголовное дело по апелляции осужденной гр-ки М. на приговор Соломенского районного суда г. Киева от 2 июня 2003 года.

Этим приговором осуждена

гр-ка М. 1973 года рождения, которая родилась в г. Киеве, гражданка Украины, проживавшая до ареста по адресу: г. Киев, ул. *, кв. *, несудимая,

по части 3 статьи 27, части 2 статье 28, части 2 статье 205 УК на четыре года лишения свободы;

по части 3 статьи 27, части 2 статьи 28, части 2 статьи 209 УК на восемь лет лишения свободы, с лишением права занимать руководящие должности, связанные с распоряжением материальными ценностями, на три года, с конфискацией всего имущества, являющегося ее собственностью.

Согласно статье 70 УК, по совокупности преступлений окончательно гр-ка М. осуждена на восемь лет лишения свободы с конфискацией всего имущества, являющегося ее собственностью.

Постановлено взыскать с гр-ки М. судебные издержки за проведение почерковедческой экспертизы в размере 501 грн 40 коп.

Гр-ка М. признана виновной в фиктивном предпринимательстве и легализации доходов, полученных преступным путем.

Согласно приговору, преступления совершены при таких обстоятельствах.

Имея намерение создать субъекты предпринимательской деятельности (далее — СПД) для дальнейшего прикрытия незаконной деятельности в виде легализации (отмывания) денежных средств, полученных преступным путем, и получения прибыли, осужденная гр-ка М. вступила в преступный сговор с гр-ом З., материалы относительно которого выделены в отдельное производство, а также с другими лицами, установить которых во время досудебного расследования не удалось, которые по ее предложению занимались поиском лиц для регистрации СПД за вознаграждение.

1. Так, действуя по достигнутой договоренности, гр-н З., не ставя в известность, с какой целью он это делает, договорился с гр-ми В., Ю., чтобы те предоставили свои паспорта для создания и регистрации на их фамилии в Днепровской районной государственной администрации г. Киева общества с ограниченной ответственностью «A».

3 июля 2000 года Днепровской районной государственной администрацией г. Киева под № * было зарегистрировано вышеупомянутое предприятие, инициатором чего стала осужденная гр-ка М. Директором указанного предприятия, в соответствии с протоколом собрания учредителей, был назначен гр-н Ю., который фактически хозяйственно-финансовой деятельностью ООО «A» не занимался и никаких бухгалтерских документов не подписывал.

В дальнейшем, 10 июля 2000 года, в АКБ «Легбанк» был открыт для ООО «A» текущий счет.

2. 27 ноября 2001 года гр-н З., действуя по договоренности с осужденной гр-кой М., зарегистрировал в Печерской районной государственной администрации г. Киева ЗАО «B» на гр-н К. и Я., согласившихся за вознаграждение предоставить ему свои анкетные данные и паспорта для регистрации. Гр-не К. и Я. не имели намерения заниматься хозяйственной деятельностью указанного общества. Директором общества был назначен гр-н К. Документов налоговой отчетности и первичных бухгалтерских документов хозяйственной деятельности он не подписывал.

10 декабря 2001 года в Житомирском филиале КБ «Западинкомбанк» для ЗАО «B» был открыт текущий счет.

3. 7 июня 2001 года гр-н З., действуя по договоренности с осужденной гр-кой М., зарегистрировал в Печерской районной государственной администрации г. Киева ЗАО «C» на гр-н Т. и Б., предоставивших ему за вознаграждение свои анкетные данные и паспорта. Гр-не Т. и Б. не имели намерения заниматься в дальнейшем хозяйственной деятельностью созданного общества. Директором общества была назначена гр-ка Т., которая не подписывала документов налоговой отчетности и первичных бухгалтерских документов хозяйственной деятельности.

В АКБ «Легбанк» для ЗАО «C» в 2001 году был открыт текущий счет.

4. 4 февраля 2002 года гр-н З., действуя по договоренности с осужденной гр-кой М., зарегистрировал в Соломенской районной государственной администрации г. Киева ЗАО «E» на гр-н П. и Е., которые за вознаграждение согласились предоставить свои паспорта и анкетные данные для регистрации указанного общества. Директором общества была назначена гр-ка П., которая не подписывала первичные бухгалтерские документы хозяйственной деятельности и документы налоговой отчетности. Гр-не П. и Е. не имели намерения заниматься хозяйственной деятельностью созданного общества.

14 февраля 2002 года в АО «Индекс-банк» г. Киева для ЗАО «E» был открыт текущий счет.

5. 25 февраля 2002 года гр-н З., действуя по договоренности с осужденной гр-кой М., зарегистрировал в Шевченковской районной государственной администрации г. Киева ЗАО «D» на гр-н С. и Г., согласившихся за вознаграждение предоставить свои паспорта и анкетные данные для создания указанного общества. Директором общества был назначен гр-н А., который не подписывал бухгалтерские документы хозяйственной деятельности общества и документы налоговой отчетности. Гр-не С. и Г. не имели намерения заниматься хозяйственной деятельностью созданного общества.

11 апреля 2002 года в АО «Индекс-банк» г. Киева был открыт текущий счет ЗАО «D».

В сентябре 2002 года осужденная гр-ка М., достоверно зная о том, что гр-н Ю. умер, а распоряжаться счетом предприятия, по которому осуществлялось движение средств, имеет право только его директор, а также, зная о том, что в АКБ «Легбанк» поступил запрос из налоговой милиции относительно учредительных документов ООО «A», попросила гр-на З. немедленно найти лиц, которые бы за вознаграждение согласились стать новыми учредителями и директором ООО «A», при этом, не ставя в известность, с какой целью это делается.

Действуя согласно договоренности, гр-н З. летом 2002 года договорился с гр-ми Л. и Ц. о том, что они за вознаграждение станут учредителями ООО «A», а гр-н М. возглавит данное предприятие. Однако, чтобы завуалировать свое преступное намерение, осужденная гр-ка М. попросила гр-на З. через юридическую фирму подготовить и предоставить на перерегистрацию все необходимые правоустанавливающие документы по ООО «A», в частности оформить смену директора.

Выполняя просьбы осужденной

гр-ки М., 22 января 2001 года (задним числом), согласно протоколу собрания учредителей ООО «A», за вознаграждение был назначен на должность директора этого общества гр-н М., который хозяйственно-финансовой деятельностью ООО «A» не занимался и никакие бухгалтерские документы не подписывал.

Все регистрационные документы указанных обществ гр-н З. передал

гр-ке М., согласно предварительной договоренности, для дальнейшего использования по прикрытию незаконной деятельности.

Доводя свое преступное намерение до конца, гр-ка М. через агентство по трудоустройству договорилась с гр-ми Ф., Д., Ш., Ж., которых не ставила в известность о своем преступном намерении, чтобы они на договорных условиях без права подписи вели бухгалтерию ООО «A», ЗАО «D», ЗАО «B», ЗАО «C», ЗАО «E», а также от имени лиц, значившихся директорами указанных предприятий, подписывали и подавали отчетность в государственные налоговые инспекции по месту регистрации в г. Киеве, что последние и выполняли.

Таким образом, осужденная гр-ка М. повторно, в течение 2000–2002 годов по предварительному сговору с гр-ом З. организовала регистрацию в г. Киеве ООО «A», ЗАО «D», ЗАО «B», ЗАО «C», ЗАО «E», то есть создание СПД, с целью прикрытия незаконной деятельности, в результате чего государству был причинен большой материальный ущерб в виде неуплаты налога на добавленную стоимость на общую сумму 2 518 459 грн 7 коп.

Кроме того, гр-ка М., находясь в преступном сговоре с гр-м З., давала ему указания перечислять на счета фиктивных предприятий «A», «B», «C», «D» и «E» от СПД денежные средства, а также по ее указанию со счетов этих предприятий через банковские учреждения списывались денежные средства, полученные преступным путем.

Так, 10 декабря 2001 года в Житомирском филиале КБ «Западинкомбанк» был открыт текущий расчетный счет ЗАО «B».

11 апреля 2002 года в АО «Индекс-банк» г. Киева был открыт текущий расчетный счет ЗАО «D», а 14 февраля 2002 года расчетный счет ЗАО «E».

В АКБ «Легбанк» г. Киева были открыты расчетные счета ЗАО «C» и ООО «A».

Гр-ка М. по предварительному сговору с неустановленными служебными лицами указанных банковских учреждений через расчетные счета этих фиктивных предприятий легализировала денежные средства, полученные преступным путем.

При этом по просьбе гр-ки М. ее бывший муж, Гр-н У, на персональных компьютерах установил систему «Клиент-банк», с помощью которой по электронной почте с расчетных счетов ЗАО «E» и ЗАО «D» в АО «Индекс-банк» списывались денежные средства, полученные преступным путем.

За период с 11 мая по 24 сентября 2002 года на текущий счет ЗАО «D» поступили денежные средства на общую сумму 18 429 862 грн 93 коп. от 204 СПД, после чего по указанию гр-ки М. с текущего счета заведомо для нее фиктивного предприятия были легализированы 17 875 956 грн 63 коп.

За период с 23 июня 2001 года по 14 октября 2002 года на текущий счет ЗАО «C» поступили денежные средства на общую сумму 41 934 370 грн 45 коп. от 322 СПД. После чего по указанию гр-ки М. с текущего счета заведомо для нее фиктивного предприятия были легализированы 41 423 243 грн 41 коп.

За период с 6 марта по 30 сентября 2002 года на текущий счет ЗАО «E» поступили денежные средства на общую сумму 20 586 448 грн 30 коп. от 237 СПД. После чего по указанию

гр-ки М. с текущего счета заведомо для нее фиктивного предприятия были легализированы 20 159 313 грн 46 коп.

За период с 10 июля 2001 года по 1 января 2002 года на текущий счет ООО «A» поступили денежные средства на общую сумму 10 382 080 грн 19 коп. от СПД. После чего по указанию гр-ки М. с текущего счета заведомо для нее фиктивного предприятия были легализированы 10 382 080 грн 19 коп.

Кроме того, 24 сентября 2002 года на счет ООО «F» по указанию гр-ки М со счетов фиктивных предприятий ЗАО «B» и ЗАО «C» были перечислены денежные средства, полученные преступным путем, в сумме 260 000 грн, которые директор ООО «F» гр-н Щ. использовал в своей хозяйственной деятельности. После поступления указанных денежных средств гр-н Щ., получив по факсу договоры № 09/24-1 и № 2409 от 24 сентября 2002 года, подписал их. При этом в договоре № 09/24-1 от 24 сентября 2002 года, заключенном между ООО «F» и ЗАО «B» о возвратной финансовой помощи по указанию гр-ки М., подпись от имени директора ЗАО «B» гр-на К. выполнил гр-н Ф., а в договоре № 2409 от 24 сентября 2002 года, заключенном между ООО «F» и ЗАО «C» о возвратной финансовой помощи по указанию гр-ки М., подпись от имени директора ЗАО «C» гр-на Т. выполнила гр-ка Ш.

Таким образом, от имени служебных лиц ООО «A», ЗАО «E», ЗАО «D», ЗАО «C», ЗАО «B», созданных по инициативе осужденной гр-ки М., в течение 2000-2002 годов проводилась незаконная деятельность, в результате которой были нарушены законодательные акты, регулирующие предпринимательскую, финансовую и другую деятельность хозяйствующих субъектов, что привело к непоступлению в бюджет 2 518 459 грн 7 коп.

В апелляции осужденная гр-ка М. просит отменить приговор и закрыть уголовное дело из-за отсутствия в действиях состава преступлений, предусмотренных статьей 27 частью 3, статьей 28 частью 2, статьей 205 частью 2; статьей 27 частью 3, статьей 28 частью 2, статьей 209 УК, ссылаясь при этом на то, что преступное происхождение денежных средств не доказано, не установлены пути легализации денежных средств, что она не имеет отношения к фиктивному предпринимательству, а именно: к созданию или приобретению СПД.

Гр-ка М. также ссылается на то, что она не подписывала документы, по которым осуществлялось движение средств, по делу надлежащим образом не подтверждено причинение государству ущерба в больших размерах.

Кроме того, в апелляции утверждается, что суд допустил нарушение в применении уголовного закона, в частности части 2 статьи 5 УК.

Также при наличии оснований осужденная гр-ка М. просила освободить ее от наказания по амнистии.

Заслушав доклад судьи апелляционного суда, пояснения прокурора, защитника и осужденную, поддержавших апелляцию, а также просивших освободить осужденную от наказания по амнистии, проведя судебные дебаты, заслушав последнее слово гр-ки М., изучив дело, обсудив доводы апелляции, коллегия судей считает апелляцию подлежащей частичному удовлетворению на таких основаниях.

Вывод суда первой инстанции о доказанности вины гр-ки М. в организации фиктивного предпринимательства, совершенного повторно, нашел свое подтверждение в судебном заседании и соответствует материалам дела.

В частности, организаторская роль осужденной подтверждается свидетельскими показаниями, на которые суд правильно ссылался в приговоре.

К тому же, согласно показаниям свидетелей и данных, содержащихся в протоколе обыска от 25 сентября 2002 года, в помещении по переулку * в г. Киеве, именно в местах, использованных гр-кой М. в качестве офисов, были выявлены и изъяты учредительные и иные документы ООО «A», ЗАО «E», «D», «C», «B».

То, что эти СПД создавались именно для прикрытия незаконной деятельности в виде конвертации денежных средств, подтверждено совокупностью свидетельских показаний ряда граждан.

Кроме того, это доказано и данными, содержащимися в протоколах следственных действий и в других документах, на которые есть ссылка в приговоре, содержание которых в апелляции не оспаривается.

Характер взаимоотношений между гр-кой М. и лицом, дело относительно которого выделено в отдельное производство в связи с розыском, который обоснованно дал суду основания признать их фактически соисполнителями фиктивного предпринимательства, также подтверждается свидетельскими показаниями ряда граждан.

Поэтому доводы апелляции об обратном являются безосновательными.

Кроме того, дело не содержит доказательств того, что у указанных свидетелей были основания оговаривать гр-ку М.

Судом первой инстанции, по мнению коллегии судей, доказательства в этой части обвинения исследованы достаточно полно, им дана надлежащая оценка, в частности доводам гр-ки М. о невиновности в организации фиктивного предпринимательства, на которые есть ссылка и в апелляции, и обоснованно вынесен обвинительный приговор.

Вместе с тем в апелляции правильно поставлено под сомнение наличие в действии гр-ки М. такого квалифицирующего признака части 2 статьи 205 УК, как причинение большого материального ущерба государству.

По содержанию диспозиций частей 1 и 2 этой статьи УК и в соответствии с разъяснением, содержащимся в пункте 19 постановления Пленума Верховного Суда Украины «О практике применения судами законодательства об ответственности за отдельные преступления в сфере хозяйственной деятельности» от 25 апреля 2003 года № 3, ответственность по части 2 статьи 205 УК по признаку причинения большого материального ущерба наступает лишь в случае причинения такого ущерба вследствие создания или приобретения СПД, а не дальнейшей незаконной деятельности.

Из приговора же усматривается, что суд считал таким ущербом неуплату налога на добавленную стоимость в результате незаконной деятельности уже созданных СПД, что находится за пределами этого состава преступления.

Доказательств же причинения такого ущерба самим фактом создания субъектов хозяйственной деятельности дело не содержит, и в приговоре они не приведены.

Исходя из изложенного, на основании статьи 371 УПК приговор подлежит изменению в связи неправильным применением уголовного закона, путем исключения из обвинения гр-ки М. в организации фиктивного предпринимательства квалифицирующего признака «причинение большого материального ущерба государству».

Из этой части обвинения подлежит исключению на основании статьи 371 УПК и ссылка на часть 2 статьи 28 УК, поскольку гр-ка М. и лицо, дело относительно которого выделено в отдельное производство в связи с розыском, являются соисполнителями преступления, не содержащего признака совершения его по предварительному сговору группой лиц. В связи с этим при квалификации деяния осужденной является лишней ссылка на норму общей части УК о совершении преступлений такой группой.

Это следует и из частей 1, 2 статьи 29 УК, согласно которым исполнитель (соисполнитель) подлежит уголовной ответственности лишь по статье Особой части УК, которая предусматривает совершенное им преступление. Только при квалификации деяния организатора, подстрекателя и пособника необходимо ссылаться на соответствующую часть статьи Общей части УК.

Таким образом, действия гр-ки М. в части организации фиктивного предпринимательства подлежат переквалификации с части 3 статьи 27, части 2 статьи 28, части 2 статьи 205 УК в часть 3 статьи 27, часть 2 статьи 205 УК.

Кроме того, обвинение в этой части подлежит изменению относительно таких обстоятельств.

Согласно статье 275 УПК, рассмотрение дела в суде производится только относительно подсудимых и только в пределах предъявленного им обвинения.

Вопреки требованиям этого закона суд, признав гр-ку М. виновной в указанном выше преступлении, указал в приговоре, что она совершила его вместе с гр-ном З., уголовное дело относительно которого в судебном заседании не рассматривалось, поскольку материалы относительно него выделены в отдельное производство в связи с его розыском.

При таких обстоятельствах ссылки в судебном решении на фамилию другого лица, которое данным приговором не осуждено, как на совершившее преступление, не основываются на требованиях закона.

Поэтому на основании статьи 370 УПК приговор подлежит изменению путем исключения из мотивировочной части ссылки на фамилию «З.». При этом следует считать, что преступление

гр-ка М. совершила с лицом, дело относительно которого выделено в отдельное производство в связи с розыском.

Что касается доводов апелляции об отсутствии в действиях гр-ки М. состава преступления, предусмотренного частью 2 статьи 209 УК, то они являются обоснованными.

В соответствии с частью 1 статьи 209 УК легализацией (отмыванием) денежных средств и другого имущества, полученного преступным путем, является совершение финансовых операций и других соглашений с денежными средствами и другим имуществом, полученным заведомо преступным путем, а также использование указанных средств и другого имущества для осуществления предпринимательской или другой хозяйственной деятельности, а также создание организованной группы на Украине или за ее пределами для легализации (отмывания) денежных средств и другого имущества, полученного заведомо преступным путем.

Согласно конструкции обвинения, признанного доказанным в приговоре, суд считал, что гр-ка М., организовав создание СПД для прикрытия незаконной деятельности, следующими действиями организовала совершение этими предприятиями финансовых операций с денежными средствами, полученными заведомо преступным путем.

Однако такие выводы сделаны судом в связи с неправильным применением уголовного законодательства.

Во-первых, судом не принято во внимание то, что в соответствии со Страсбургской конвенцией Совета Европы от 8 ноября 1990 года «Об отмывании, поиске, аресте и конфискации доходов, полученных преступным путем», ратифицированной Законом Украины от 17 декабря 1997 года, условием привлечения к уголовной ответственности за легализацию (отмывание) денежных средств и другого имущества, полученных преступным путем, является совершение так называемого «предикатного» преступления, то есть преступления, в результате которого могут возникнуть доходы, подлежащие дальнейшей легализации.

Законом Украины «О предотвращении и противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем» от 28 ноября 2002 года, вступившим в силу 11 июня 2003 года, этот вопрос регулируется аналогичным образом.

Между тем преступление, ответственность за совершение которого предусмотрена статьей 205 УК, не является предикатным, поскольку самим фактом его совершения не приобретаются денежные средства и имущество, как это возможно при краже, грабеже, разбое, мошенничестве, взяточничестве, другом преступлении против собственности.

Во-вторых, не учтено судом и то, что в соответствии со статьей 209 УК и Конвенцией денежные средства и прочее имущество выступают предметом легализации при условии, что их получение состоялось заранее и было сопряжено с нарушением норм только уголовного законодательства.

Согласно же приговору и материалам, собранным во время досудебного следствия, средства для конвертации перечислялись на счета ООО «A», ЗАО «E», «D», «C», «B» легальными субъектами предпринимательской и хозяйственной деятельности и не установлено, что эти средства еще до перечисления были получены этими субъектами преступным путем.

Само по себе перечисление легально действующими предприятиями средств на счета фиктивных предприятий не делает эти средства полученными заведомо преступным путем, поскольку они считаются полученными во время легальной хозяйственной и предпринимательской деятельности, пока не доказано противоположное.

Поэтому совершение в дальнейшем финансовых операций с этими средствами не может считаться их легализацией (отмыванием), поскольку они не приобретались заведомо для гр-ки М. преступным путем еще до таких операций.

В-третьих, суд не обратил внимания и на то, что за конвертацию, то есть, в данном случае, обналичивание безналичных средств, уголовная ответственность не установлена.

Ответственность же по статье 209 УК, как отмечалось ранее, возможна при наличии других обязательных признаков лишь за легализацию (отмывание) денежных средств и другого имущества, уже полученного преступным путем, а не любым незаконным.

Учитывая изложенное, коллегия судей считает, что гр-ка М. незаконно осуждена по части 3 статьи 27, части 2 статьи 28, части 2 статьи 209 УК, так как в ее действиях отсутствуют признаки состава преступления, предусмотренного частью 2 статьи 209 УК.

Поэтому апелляция в этой части подлежит удовлетворению, а приговор на основании статьи 371 УПК в связи с неправильным применением уголовного закона отмене с закрытием дела.

Что касается просьбы осужденной гр-ки М. об освобождении ее от наказания по амнистии, то она является обоснованной.

Так, гр-ка М. осуждена за совершение умышленного преступления, предусмотренного частью 3 статьи 27, частью 2 статьи 205 УК, за которое законом установлено наказание в виде лишения свободы не более чем на пять лет.

Она имеет несовершеннолетнюю дочь 1993 года рождения.

Каких-либо оснований, запрещающих применение амнистии, предусмотренных статьей 7 Закона Украины «Об амнистии» от 11 июля 2003 года, по делу не установлено.

С учетом изложенного гр-ка М. на основании пункта «б» статьи 1 Закона Украины «Об амнистии» от 11 июля 2003 года подлежит освобождению от наказания.

Руководствуясь статьями 365, 366 УПК, коллегия судей, определила:

апелляцию осужденной гр-ки М. удовлетворить частично;

приговор Соломенского районного суда г. Киева от 2 июня 2003 года относительно гр-ки М. в части ее осуждения по части 3 статьи 27, части 2 статьи 28, части 2 статьи 209 УК отменить и закрыть дело из-за отсутствия в действиях состава преступления.

Этот же приговор изменить:

переквалифицировать ее действия с части 3 статьи 27, части 2 статьи 28, части 2 статьи 205 УК в часть 3 статьи 27, часть 2 статьи 205 УК;

исключить из обвинения гр-ки М. по части 3 статьи 27, части 2 статьи 205 УК квалифицирующий признак «причинение большого материального ущерба государству»;

исключить из мотивировочной части ссылки на фамилию «З.» и считать, что преступление гр-ки М. совершено с лицом, дело относительно которого выделено в отдельное производство в связи с розыском;

в остальной части приговор оставить без изменений;

гр-ку М. на основании пункта «б» статьи 1 Закона Украины «Об амнистии» от 11 июля 2003 года освободить от наказания;

гр-ку М. из-под стражи освободить в зале суда немедленно.

(Определение Апелляционного суда г. Киева от 28 октября 2003 года. Председательствующий — Белан Н.О., судьи: Британчук В.В, Ефимова О.И.)