В иностранной практике вопрос привлечения к ответственности топ-менеджеров компании (оговоримся, что понятие топ-менеджмента в этой статье мы понимаем достаточно широко и включаем в него всех должностных лиц компаний) всегда очень тонкий и спорный. С одной стороны, собственникам бизнеса важно наказать недобросовестных директоров, а с другой — дать им определенную свободу и даже право на ошибку при принятии операционных бизнес-решений (так называемое business judgement rule). Ведь без достижения соответствующего баланса бизнес просто столкнется с нехваткой «топов» либо будет страдать от чрезмерной зарегулированности процессов и корпоративной бюрократии.

В украинских же реалиях вопрос ответственности менеджмента больше теоретический. К тому же робкие попытки взыскания убытков с топ-менеджеров в суде были настолько неудачными, что собственники бизнеса почти оставили надежду на успешный исход подобных дел.

Однако в последнее время новые законодательные инициативы и судебная практика возрождают активный интерес к этому вопросу и дают возможность говорить об изменении ситуации в лучшую сторону для собственников и в худшую — для руководителей.

Так что же изменилось и чего стоит ожидать в будущем?

Законодательное регулирование

В украинском законодательстве общие основания ответственности указаны в Гражданском (статья 92) и Хозяйственном (статья 89) кодексах Украины. Ключевое правило, заложенное в них, — лицо, действующее от имени компании, должно действовать в ее интересах, добросовестно и разумно. Если же нарушение принципов добросовестности и разумности повлекло за собой убытки компании, лицо-нарушитель обязано эти убытки возместить.

Казалось бы, такой широкой формулировки должно быть достаточно, ведь все возможные нарушения такими нормами нельзя охватить в любом случае.

Однако отсутствие конкретики может сыграть злую шутку с акционерами/участниками, поскольку в таком случае доказывание нарушений существенно усложняется.

Именно поэтому определенные нарушения и виды ответственности (солидарная/субсидиарная) были конкретизированы в специальных законах: Законе Украины «Об акционерных обществах» (Закон об АО) и Законе Украины «Об обществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» (Закон об ООО).

В связи с временным разрывом в принятии этих законов правовой режим ответственности менеджмента для акционерных обществ (АО) и обществ с ограниченной ответственностью (ООО) несколько отличается.

Прежде всего различия наблюдаются на уровне определения понятия «должностные лица».

В АО должностными лицами являются (1) члены наблюдательного совета, (2) члены исполнительного органа, (3) члены ревизионной комиссии или ревизор и (4) члены другого органа, определенного в уставе.

В случае с ООО был избран несколько иной подход — члены наблюдательного совета и члены исполнительного органа аналогично попадают под дефиницию «должностные лица», но уставом можно определить любое другое лицо, которое будет считаться должностным без привязки к формированию дополнительного органа управления.

Таким образом, для ООО характерна большая дискреция в определении дополнительных должностных лиц.

Закон об АО содержит не так много специальных норм об ответственности должностных лиц, в частности, это положения об общей ответственности за убытки (статья 63), об ответственности за нарушение нормы о запрете должностных лиц требовать от акционеров-работников предоставлять сведения об их голосовании на собраниях, продаже своих акций (статья 28) и новеллы 2019 года — правила ответственности за нарушение порядка согласования сделок с заинтересованностью (статья 71).

В соответствии с изменениями, если компания понесла убытки в связи с ненадлежащим согласованием сделки с заинтересованностью, за такие убытки солидарно отвечают заинтересованное лицо и лицо, по вине которого была нарушена процедура (ранее ответственность была возложена исключительно на заинтересованное лицо).

На практике это означает, что всем лицам, принимающим участие в процессе согласования и подписания таких сделок, даже если сами они не являются заинтересованными в сделке, нужно очень внимательно следить за соблюдением правил и порядка согласования.

Кроме того, для публичных АО отдельно определено, что при заключении сделки с заинтересованностью на условиях хуже рыночных и возникновении убытков заинтересованные в сделке лица и члены наблюдательного совета, если они голосовали за такое решение, несут солидарную ответственность.

Интерес представляет и то, что в этой норме законодатель определил возможный (но не единственный) механизм расчета убытков как разницу между рыночной стоимостью и реальной ценой сделки.

Отдельно отметим, что Закон об АО предусматривает обязанность должностных лиц соблюдать положения о конфиденциальности и конфликте интересов. Однако каких-либо специальных санкций за нарушение такого требования нет.

В Законе об ООО предусмотрена более сложная и подробная структура ответственности должностных лиц компании.

Например, должностные лица несут ответственность в двух специфических случаях: 1) в случае неправомерной выплаты дивидендов (статья 26), 2) при возникновении убытков вследствие нарушения процедуры согласования крупных сделок и сделок с заинтересованностью (статьи 44, 45).

Для такой категории должностных лиц, как члены исполнительного органа и наблюдательного совета, в Законе об ООО дублируется общая норма об ответственности, зафиксированная в кодексах (статья 40).

Дополнительно для членов исполнительного органа ООО предусмотрена субсидиарная ответственность по обязательствам общества при соблюдении трех условий одновременно:

1) имеет место существенное снижение стоимости чистых активов общества (более чем на 50 % по сравнению с показателями предыдущего года);

2) исполнительный орган не созвал общее собрание участников с повесткой, включающей меры реагирования на снижение стоимости чистых активов, которое должно быть проведено в течение 60 дней с момента такого снижения;

3) общество было признано банкротом в течение трех лет со дня снижения стоимости чистых активов ООО (статья 31).

В Законе об ООО также содержатся нормы о конфиденциальности и конфликте интересов, но важное отличие от Закона об АО заключается в наличии санкций в виде расторжения контракта без выплаты компенсации.

Что дальше?

Тенденция конкретизации видов ответственности должностных лиц нашла свое продолжение в новом проекте Закона об АО № 2493 от 25 ноября 2019 года. Львиная доля предлагаемых изменений касается именно ответственности должностных лиц, а именно:

— максимальная имплементация международных стандартов добросовестности и разумности должностных лиц (например, нормы о независимости, профессионализме, должной осмотрительности и разумности). Фактически формулировка нормы свидетельствует о кристаллизации концепции фидуциарных обязанностей должностных лиц.

Особого внимания также заслуживает пункт о независимости принятия решений. На практике это означает, что директор не должен слепо следовать указаниям вышестоящих органов управления. Поэтому в будущем возможны ситуации, когда должностное лицо будет привлекаться к ответственности, даже несмотря на одобрение сделки вышестоящими органами (такие прецеденты уже есть в мировой практике);

— ответственность за убытки, причиненные в связи с утверждением оценки имущества/ценных бумаг, которая более чем на 5 % отличается от рыночной стоимости;

— ответственность за неисполнение обязанностей по информированию вышестоящих органов управления и созыву собрания в случае существенного понижения стоимости чистых активов (более 50 % уставного капитала);

— ответственность за ненадлежащее исполнение должностных обязанностей в процессе реорганизации АО.

Кроме установления более четких и понятных правил игры такие изменения также существенно повысят позицию Украины в рейтинге Doing Business, поскольку одним из критериев оценки является уровень защиты миноритарных собственников, который, в свою очередь, тесно связан с возможностью привлечения к ответственности менеджмента.

Судебный аспект

Не так давно Большая Палата Верховного Суда вынесла решение о взыскании убытков с директора, которое сейчас активно обсуждается в юридическом сообществе (постановление от 26 ноября 2019 года по делу № 910/20261/16). Этот кейс касался недобросовестной передачи разрешения компании, непосредственно связанной с директором, на геологическое изучение недр.

В рамках этого дела были доказаны все четыре классических элемента: противоправные действия, размер убытков, причинно-следственная связь и вина директора, в результате взысканы убытки в размере чуть больше полутора миллиона гривен.

Важна также и отсылка суда к выводам, которые были сделаны ранее в процессе рассмотрения другого дела — № 910/21493/17 (постановление Верховного Суда от 4 декабря 2018 года). В этом решении суд подчеркнул, что отношения между руководителем и обществом носят доверительный характер. Следовательно, нарушение принципа добросовестности должно пониматься широко и включать не только классические случаи (например, превышение директором своих полномочий в соответствии с уставом или законом), но и действия, превышающие нормальный уровень бизнес-риска, действия с личной заинтересованностью, злоупотребление усмотрением и даже принятие явно неосмотрительных или расточительных решений.

И хотя в целом в решении не было сделано каких-либо революционных выводов, оно отражает готовность судей детально вникать в ситуацию, отступать от формального подхода, анализировать каждый конкретный случай и все-таки взыскивать с должностного лица убытки, если недобросовестность его действий будет доказана.

Таким образом, в свете последних изменений становится очевидно, что более жесткому регулированию ответственности должностных лиц быть, и к этому нужно готовиться уже сейчас.

Основная рекомендация менеджменту — детально анализировать все возможные факторы при принятии и исполнении решений, отслеживать изменения законодательства и развитие судебной практики, а также внимательно контролировать финансовые показатели компании и в случае необходимости своевременно сигнализировать собственнику о проблемах.

Кроме того, в последнее время в Украине все большую популярность приобретает страхование D&O (страхование финансовой ответственности должностных лиц компаний) — инструмент, эффективно и повсеместно используемый за рубежом.

В дальнейшем слово за судебной практикой. Надеемся, она будет развиваться в сторону сбалансирования интересов собственников и наемного менеджмента.

ПАВЛИНСКАЯ Алеся — советник АО Arzinger, г. Киев,

БАБИЧ Яна — юрист АО Arzinger, г. Киев