Використання такого інструмента, як корпоративний інвестиційний фонд (КІФ), досить популярне. Зазвичай КІФ використовують із метою оптимізації податкового навантаження. Однак, приймаючи рішення про використання КІФ у бізнесі, а також розробляючи проєкти необхідних документів (регламенту, договору з компанією з управління активами (КУА), потрібно додатково брати до уваги можливі проблемні моменти з точки зору законодавства про захист економічної конкуренції.

Розкрити інформацію

Основне питання, яке виникає в цьому контексті, стосується наявності відносин контролю між КІФ та КУА. Відповідно до Методичних рекомендацій щодо застосування поняття контролю, затверджених протокольним рішенням Антимонопольного комітету України (АМКУ) від 1 листопада 2018 року, правильне та однозначне застосування поняття контролю є необхідним для встановлення складу суб’єкта господарювання — групи юридичних та/або фізичних осіб — під час визначення становища суб’єкта господарювання на товарному ринку, розслідувань у справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема про зловживання монопольним (домінантним) становищем, антиконкурентні узгоджені дії суб’єктів господарювання, надання дозволів на концентрацію та узгоджені дії суб’єктів господарювання, дослідження ринків. Якщо говорити простіше, то питання наявності відносин контролю між КІФ та КУА обов’язково випливе в разі вашого звернення до АМКУ за дозволом на концентрацію/узгоджені дії, а також у разі розслідування АМКУ порушень антимонопольного законодавства (наприклад, за зверненнями ваших конкурентів чи споживачів). У зв’язку з цим одразу виникає запитання: які наслідки матиме встановлення існування відносин контролю між КІФ та КУА? Чи несе наявність такого контролю загрози чи ризики для бізнесу? Відповіді на ці запитання неоднозначні. Не можна впевнено стверджувати, що наявність КІФ у структурі та/або наявність контролю КУА над КІФ — це автоматично погано і проблематично. Однак, якщо ви використовуєте КІФ у своїй структурі, не варто забувати про деякі важливі речі.

Насамперед ідеться про розкриття інформації АМКУ. Коли у вашій структурі є КІФ, АМКУ обов’язково попросить вас надати інформацію щодо:

— наявності відносин контролю між КІФ та КУА;

— активів КІФ;

— складу наглядової ради КІФ.

У разі встановлення факту існування відносин контролю між КІФ та КУА потрібно буде додатково розкрити інформацію стосовно:

— інших фондів, які перебувають в управлінні КУА, та їх активів, складу наглядових рад;

— власників і керівників КУА та пов’язаних осіб;

— господарської діяльності всіх вказаних осіб.

Звісно, надання такої інформації може бути і не надто проблематичним, якщо це все одна структура (група компаній). Однак, якщо КУА належить третім особам і ви взагалі не маєте уявлення ні про інші фонди, ні про будь­яких пов’язаних осіб цієї компанії, варто скористатися рекомендаціями, наданими нижче, та убезпечити себе від зайвих запитань.

Довести відсутність

Для того щоб довести відсутність відносин контролю між КІФ та КУА, потрібно звернути увагу на такі ключові моменти.

Найперше на договір про управління активами. Нагадаємо, що договір з КУА повинен містити низку істотних умов, визначених Законом України «Про інститути спільного інвестування». Водночас договір може, звісно, містити інші положення, що не суперечать законодавству. Це дає вам можливість передбачити в договорі з КУА певні положення, що слугуватимуть підтвердженням відсутності відносин контролю між КІФ та КУА. Так, рекомендуємо включити до вашого договору про управління активами між КІФ та КУА стандартні положення про відсутність контролю КУА над КІФ та/або обмеження повноважень КУА.

Стандартні положення в договорі з КУА щодо відсутності контролю зазвичай передбачають формулювання на зразок таких: «КУА не отримує права здійснювати контроль над діяльністю фонду чи його частиною (як безпосередньо, так і через інших осіб), зокрема КУА не здійснює вирішального впливу на діяльність фонду чи його частину, не має права володіти чи користуватися активами фонду, не має прав, які б забезпечували КУА вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління фонду
тощо».

Що стосується обмеження повноважень, то насамперед мова йде про обмеження на укладання договорів (на додаток до загальних обмежень щодо діяльності КУА, визначених у статті 64 Закону України «Про інститути спільного інвестування»). Договір може містити перелік конкретних обмежень та/або посилання на регламент КІФ.

Крім того, не зайвим буде передбачити в договорі можливість його дострокового розірвання за ініціативи фонду, базуючись на рішенні учасників фонду та без зазначення будь­яких підстав.

Іншим важливим документом є регламент КІФ. Як вказано вище, бажано передбачити в договорі про управління активами з КУА обмеження її повноважень або принаймні посилання на регламент КІФ, де міститимуться такі обмеження. Водночас регламент КІФ може передбачати необхідність попереднього погодження наглядовою радою КІФ правочинів, що перевищують певну суму. Суму варто визначати окремо в кожному конкретному випадку. Якщо наглядова рада КІФ хоче контролювати кожен крок КУА, то така сума може бути зовсім незначна, в межах кількох тисяч гривень. З точки зору законодавства про захист економічної конкуренції, чим нижчий цей поріг, тим вагоміший ваш аргумент про відсутність відносин контролю.

Варто звернути увагу і на склад наглядової ради КІФ. Формуючи склад наглядової ради КІФ або покладаючи на особу обов’язки керівника КІФ, треба пам’ятати, що на відповідні посади не слід призначати осіб, які є учасниками або обіймають керівні посади в КУА чи інших компаніях, що не належать до вашої групи. Це дасть змогу не лише підтвердити відсутність відносин контролю між КІФ та КУА, але й уникнути ризиків, пов’язаних із можливим порушенням законодавства про захист економічної конкуренції — здійсненням концентрації без отримання попереднього дозволу АМКУ. Знову­таки нагадаємо, що призначення на посаду керівника/заступника керівника наглядового чи виконавчого органу особи, яка вже обіймає одну з таких посад в інших компаніях, визнається концентрацією, що може вимагати попереднього дозволу АМКУ (залежно від фінансових показників учасників концентрації).

Оцінити необхідність

Як бачимо, використання КІФ у структурі бізнесу потребує не лише певного аналізу питань оподаткування, корпоративного структурування тощо, але й попереднього оцінювання моментів, пов’язаних із дотриманням антимонопольного законодавства. Ба більше, під час приймання рішення про використання КІФ радимо не забувати про оцінку всіх ризиків і про необхідність отримати дозвіл АМКУ на придбання чи створення фонду. Це саме стосується і ситуації придбання фондом інших активів. Детальне опрацювання цих питань на етапі планування структури, розширення бізнесу тощо дасть змогу уникнути подальших «неприємних сюрпризів» не лише у вигляді запитів АМКУ, але й у вигляді штрафів як за неотримання попередніх дозволів на концентрацію, так і за подання недостовірної інформації.

ГРИЩЕНКО Анна — радник, керівник практики антимонопольного права Pavlenko Legal Group, м. Київ

КОМЕНТАР

Вважатимуться пов’язаними
Ольга САМОЙЛЕНКО, юрист ЮФ «Ілляшев та Партнери»

З приводу нас­лідків, які матиме встановлення існування відносин контролю між корпоративним інвестиційним фондом і компанією з управління активами, Антимонопольний комітет України вже висловив свою позицію, яку спершу було втілено в практиці регулятора, а пізніше — в зазначених Методичних рекомендаціях щодо застосування поняття контролю, затверджених рішенням АМКУ від 1 листопада 2018 року.

Отже, якщо саме компанію з управління активами буде визнано контролером корпоративного інвестиційного фонду, то така компанія, фонд і суб’єкти господарювання — фізичні та юридичні особи, пов’язані з ними відносинами контролю, вважатимуться пов’язаними особами, тобто групою, що визнається єдиним суб’єктом господарювання в розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції». До складу єдиного суб’єкта господарювання буде віднесено саму компанію з управління активами, всі контрольовані нею інвестиційні фонди та портфельні компанії таких інвестиційних фондів (тобто суб’єкти господарювання, акції яких входять до активів фондів).

Водночас саме питання щодо встановлення відносин контролю між корпоративним інвестиційним фондом і компанією з управління активами є досить неоднозначним та потребує детального аналізу в кожному конкретному випадку.