Последние десять лет запомнились громкими скандалами в налоговой сфере: от Лихтенштейнского дела в 2008 году, скандала со Starbucks и Amazon и до скандала на днях в Панаме. В целом данные обстоятельства показали бреши в налоговом законодательстве, и как следствие возникли сомнения в эффективности усилий правительств по борьбе с уклонением от уплаты налогов. Реакция государств достигла кульминации в конце прошлого года в отчете BEPS, который предлагает пересмотреть устаревшие положения налогового законодательства с тем, чтобы избавиться от существующих лазеек. Многие европейские государства уже имплементируют предложенные изменения, часть которых напрямую затронет торговые компании.

Разумеется, при создании торговых компаний бизнес руководствуется не только налоговыми, но и валютными, логистическими, политическими, экономическими, а также общими юридическими соображениями. В данной статье ­мы сосредоточились на пяти налоговых аспектах, на которые, по нашему мнению, необходимо обратить внимание при построении торговых структур.

 

Substance и еще раз substance

При открытии торговой компании за рубежом необходимо помнить, что такая компания не может состоять только из почтового ящика и банковского счета. Она должна иметь офис, персонал, нести коммерческие риски и выполнять соответствующие функции в рамках группы. Другими словами, она должна создавать некоторую добавленную стоимость.

Торговая компания, которая существует только на бумаге, может создать больше рисков, чем принести пользы. Если еще несколько лет назад letterbox и cashbox-компании были вне радара фискальных органов, то сегодня они привлекают к себе все больше внимания.

Такая компания, скорее всего, не сможет воспользоваться преимуществами конвенции об избежании двойного налогообложения (например, при дальнейшем распределении прибыли торговой компании). Такому риску в равной мере подвержены резиденты Украины, которые выплачивают пассивный доход в пользу торговой компании. Кроме того, если директор торговой компании постоянно находится и заключает договоры на территории Украины, это может создать риск постоянного представительства.

 

Комиссионные структуры

Использование комиссионных структур для продажи товаров как на территории Украины, так и за рубежом сегодня является эффективным способом налогового планирования.

Дело в том, что в данном случае базой налогообложения в юрисдикции комиссионера будет только комиссионное вознаграждение, а не вся прибыль от продажи товаров. При этом, согласно существующим стандартам, риска постоянного представительства легко избежать, поскольку комиссионер действует от своего лица (формально постоянное представительство возникает в случае, если резидент действует от лица нерезидента, в частности, заключает договоры от имени такого нерезидента). В результате налоговая база страны, в которой комиссионер распространяет товар, существенно уменьшается.

В ближайшем будущем комиссионные структуры могут стать неактуальными в свете последнего отчета ОЭСР в рамках BEPS. Ключевым фактором при анализе наличия постоянного представительства будет статус агента, действующего по поручению нерезидента, вне зависимости от чьего имени он формально заключает договоры.

Изменение опреде­ления «постоянного представительства» мо­жет повлиять как на иностранные компании, использующие комиссионные структуры для продажи товаров на территории Украины, так и на украинские компании, которые уже используют такие структуры либо только рассматривают возможность выхода на европейские рынки.

 

Трансфертное преобразование

Вопрос трансфертного ценообразования (ТЦО) при создании и структурировании торговой компании в Европе является одним из краеугольных. В отличие от Украины фискальные органы европейских государств не столько концентрируются на мониторинге формальных отчетов, сколько анализируют конкретные экономические и юридические решения, принятые компаниями. Таким образом, выходя на европейский рынок, украинский бизнес должен понимать те реалии, в которых ему придется функционировать, в том числе в контексте ТЦО.

Во-первых, новые стандарты применения ТЦО, выстроенные на базе отчета BEPS, напрямую борются с торговыми компаниями в формате cash box, то есть компаниями, которые не имеют реального наполнения, не исполняют существенных функций и не несут рисков, но при этом концентрируют на себе значительную часть прибыли в цепочке поставок. Согласно позиции ОЭСР, прибыль таких компаний должна быть распределена на юрисдикции, где они фактически сгенерированы (profits must follow value creation).

Во-вторых, торговая компания заслуживает такой доли прибыли, которая соответствует ее набору функций, активов и рисков. Чем больше бизнес-процессов и решений концентрируется на конкретной торговой компании, тем выше будет ее заработок. При этом для целей такого анализа доминирует принцип превалирования сущности над формой. Как следует из позиции ОЭСР, договорное распределение рисков не важно, если оно не подкреплено экономической сущностью операции.

И, в-третьих, для правильного размещения торговой компании в определенной юрисдикции необходимо анализировать не только формальные критерии ставок налога и стоимости содержания компании, но и конъюнктуру соответствующего рынка. Торговая компания с одним и тем же набором функций может претендовать на разные доли прибыли в зависимости от условий рынка, на котором она функционирует. Маржа торговой компании на стабильном рынке будет принципиально отличаться от маржи аналогичной компании в стране с переходной экономикой.

 

Прозрачность структуры

При построении торговой структуры не стоит рассчитывать на конфиденциальность информации обо всей цепочке торговых трансакций.

Во-первых, фискальным органам доступен широкий арсенал инструментов по обмену информацией (в том числе относительно индивидуальных налоговых разъяснений), а вскоре налоговой информацией и вовсе будут обмениваться автоматически.

Во-вторых, фискальные органы могут получить доступ в результате утечки информации (например, в Панаме, Люксембурге, на Британских Виргинских Островах).

В-третьих, непрозрачные структуры менее устойчивы: они создают репутационные риски и являются менее предсказуемыми, что негативно влияет на бизнес-планирование.

Поэтому при создании торговой компании необходимо заранее подготовить прозрачную обоснованную структуру с тем, чтобы в дальнейшем не возникали проблемы с ее защитой.

 

Преференционные режимы

Последние годы развития европейских налоговых систем ознаменованы ожесточенной борьбой с преференционными режимами. Главной и основной целью этой борьбы стали всевозможные режимы льгот для IP-компаний, а также холдинговых структур и финансовых центров, хотя определенные инициативы имеют и более широкую направленность.

Принцип одной из них заключается в следующем: льготы в налогообложении могут касаться только той деятельности, которая непосредственно совершается в юрисдикции, предоставляющей эти льготы. Этот принцип следует понимать и применять в контексте и комплексе с остальными требованиями к компаниям, описанными выше.

Указанные выше тенденции не являются чем-то отдаленным и нерелевантным для украинского бизнеса. Предприятия, использующие европейские торговые структуры, могут ощутить эффект описанных выше изменений уже в этом году вне зависимости от того, как быстро Украина присоединится к имплементации отдельных положений отчета BEPS. Более того, некоторые аспекты не требуют внесения изменений в Налоговый кодекс либо Конвенции об избежании двойного налогообложения: фискальным органам будет достаточно всего лишь изменить свои подходы к оценке торговых структур.

 

ЗАЛУСКИЙ Юрий — советник киевского офиса МЮФ Baker & McKenzie, г. Киев,

ВАРАВА Тарас — юрист киевского офиса МЮФ Baker & McKenzie, г. Киев