Вопросы составления и действия арбитражной оговорки уже неоднократно обсуждались в юридической литературе как практиками, так и теоретиками. Безусловно, проблемы толкования арбитражной оговорки, доктрины «компетенция компетенции» и автономности арбитражного соглашения не являются новыми в международном частном праве. Однако они все еще существуют, и многое зависит от умения их решать.

Понятие оговорки

Согласно действующему законодательству, арбитражная оговорка — это соглашение сторон о передаче в арбитраж всех или некоторых споров, которые возникли или могут возникнуть между ними в связи с конкретными правоотношениями, независимо от того, имеют они договорной характер или нет. Арбитражное соглашение представляет собой источник, из которого арбитры черпают свою компетенцию и полномочия на разрешение того или иного спора. Не редкость то, что орган, уполномоченный рассматривать спор, определен в арбитражной оговорке неточно, неполно, неправильно, или же указан несуществующий институт. Варианты развития событий при данных обстоятельствах могут быть самыми разными, в значительной мере они зависят от правовой грамотности сторон. Отвод арбитража, государственного суда, оспаривание решения — наиболее часто используемые механизмы защиты.

Особенность арбитражной оговорки в том, что определить идеальную формулу довольно сложно, зато легко установить дефектную, безграмотную оговорку. По этому поводу президиум Высшего хозяйственного суда Украины в разъяснении № 05-4/608 от 31 мая 2002 года «О некоторых вопросах практики рассмотрения дел с участием иностранных предприятий и организаций» указал, что договоренность о третейском суде должна быть точной, иначе арбитражное соглашение не может быть исполнено и соответственно спор будет рассматриваться хозяйственным судом. Таким образом, среди существенных условий арбитражной оговорки (вид арбитража, круг споров, передаваемых на рассмотрение в арбитраж, место для арбитража аd hoc) особое внимание необходимо уделять правильному названию институционного арбитража, если стороны избирают этот вид. Иначе стоит быть готовым к «шахматным боям» в определении компетентного органа.

Определение компетенции

Вопрос собственной компетенции решает сам арбитраж. Это так называемая доктрина «компетенции компетенции», получившая свое краткое название в германской правовой системе и широко распространенная в настоящее время. Суть доктрины состоит в том, что арбитражу предоставлена возможность самому решать вопрос о своей компетенции. Данный принципиальный подход имеет солидную основу в ряде международных актов, в частности таких, как Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже 1961 года (статья 5), Типовой закон ЮНСИТРАЛ о Международном коммерческом арбитраже 1985 года (статья 16), Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ 1976 года (пункт 21). Серьезную опору принцип «компетенция компетенции» имеет в регламентах ведущих институционных арбитражей, включая Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты, Международный коммерческий арбитраж при Торгово-промышленной палате Украины (МКАС).

Решая вопрос о собственной компетенции, МКАС может пойти двумя путями:

— отказать в рассмотрении, в том числе посоветовав сторонам согласовать арбитражный орган;

— принять к рассмотрению.

«Сомнительная» компетенция

Среди множества схем возможного развития событий выделю некоторые:

1. Сторона А обратилась в арбитраж, который самостоятельно решает вопрос о собственной компетенции и рассматривает или отказывает в рассмотрении дела. Сторона В может оспорить решение арбитража или хозяйственного суда в целом.

2. Та же схема. Сторона В воспользовалась правом заявить отвод арбитражу до подачи отзыва на иск. Также, придерживаясь концепции «компетенция компетенции», арбитраж сам принимает решение о собственной компетенции, но уже не по собственной инициативе, а по заявлению стороны.

3. Сторона А обратилась в государственный суд. Сторона В, будучи несогласной с компетенцией государственного суда, предоставила доказательства некомпетентности, что явилось основанием для прекращения производства в государственном суде.

Это реальные ситуации, возникающие из-за неточности определения арбитражного органа в арбитражной оговорке.

Кроме того, ситуация может усложняться. Так, например, не заявив отвод арбитражу до отзыва на иск, сторона оспаривает решение в целом, ссылаясь в том числе на нарушение, связанное с компетентностью суда. Приведу пример, особенно ярко демонстрирующий соотношение права судебного органа самостоятельно определять свою компетенцию и права стороны на ее обжалование.

Несмотря на четкое указание иного, нежели МКАС, органа в арбитражной оговорке, арбитраж принял к рассмотрению дело. Ответчик (голландская фирма) поспешил направить отзыв на иск, не воспользовавшись правом (не обязанностью) заявить об отрицании компетенции МКАС до подачи отзыва. На данное обстоятельство (отзыв) сослался в дальнейшем Апелляционный суд г. Киева, мотивируя отказ в части признания некомпетентным арбитража.

Кроме того, Апелляционный хозяйственный суд г. Киева не заинтересовало организационно-правовое различие между МКАС как самостоятельным арбитражным органом (институционный арбитраж) и ТПП Украины, которая также, будучи самостоятельной организационной единицей, имеет право создавать третейский суд ad hoc (статья 11 Закона Украины «О торгово-промышленных палатах»). И указание в арбитражной оговорке «вопрос подлежит урегулированию в Торгово-промышленной палате Украины» вовсе не означает, что спор автоматически передается на рассмотрение в МКАС.

Действительно, с отзывом ответчик лишился права оспаривать компетенцию арбитража перед самим арбитражем в порядке доктрины «компетенция компетенции», но никоим образом не лишился права оспаривать решение в целом, ссылаясь в том числе и на данное процессуальное нарушение.

Статья 16 Закона Украины «О международном коммерческом арбитраже», на которую сослался апелляционный суд, устанавливает право, но не обязанность, подать в МКАС заявление об определении компетенции; в статье так и написано: «может быть подана». Подача отзыва на иск не лишает сторону права оспорить в дальнейшем компетенцию МКАС; Закон Украины «О международном коммерческом арбитраже» такого запрета в прямой и исключительной формах не устанавливает. Независимо от того, обращалась сторона с соответствующим заявлением о компетенции или нет, апелляционный суд, согласно статье 34 вышеупомянутого Закона, самостоятельно должен проверить, соответствовал ли состав третейского суда, арбитражная процедура соглашению сторон. МКАС в первой части решения четко указывает, чем руководствуется, определяя свою компетенцию. Основание для компетенции — соглашение сторон, которое может быть выражено:

— арбитражной оговоркой (в тексте самого контракта);

— обменом письмами, сообщениями по телетайпу, телеграфу и т.п.;

— отдельным соглашением сторон (арбитражным соглашением), на основании которого споры по всем сделкам между данными сторонами подлежат разрешению в определенном арбитраже;

— обменом искового заявления и отзывом на иск, в котором одна из сторон утверждает наличие арбитражного соглашения, а другая против этого не возражает.

Арбитраж может сослаться на одно из приведенных оснований и, мотивируя свою компетенцию, закрепить их в решении, а апелляционная и кассационная инстанции должны самостоятельно проверить их.

Так как арбитражная оговорка между сторонами не была признана недействительной, дальнейшие действия сторон не могли служить отдельным источником для определения компетенции наряду с уже заключенным действительным арбитражным соглашением.

Пределы обжалования

Предметом рассмотрения в апелляционном суде является не оценка намерений сторон достичь соглашения относительно компетентного органа (именно так оценил апелляционный хозяйственный суд направление отзыва на иск), а непосредственно решение МКАС, в котором он установил основания своей компетенции. На основании этих и других доводов Верховный Суд Украины удовлетворил кассационную жалобу.

Право обжаловать компетенцию судебного органа, закрепленную в решении, предусмотрено в статьях 290, 320 ГПК Украины. Это отдельный механизм защиты, предусмотренный гражданским процессуальным правом Украины и не связанный с заявлением об отсутствии компетенции в порядке статьи 16 Закона Украины «О международном коммерческом арбитраже».

Нарушение данного порядка арбитражем является основанием, согласно части 1 статьи 34 Закона Украины «О международном коммерческом арбитраже», для отмены арбитражного решения в целом.

Нельзя сказать, что это свидетельствует о наличии публичного порядка, точнее о его соблюдении, но, тем не менее, не будем пессимистами и как оптимисты определим, что все же существует два пути обжалования компетенции: первый — обращение в компетентный орган (арбитраж), второй — в апелляционную и кассационную инстанции. Только такая двухвекторная возможность обжалования дает право считать, что процессуальные права сторон существуют и защищаются действующими нормами законодательства, определяя тем самым их публичность, признанность и защищенность на Украине.