ФУРСА Светлана — доктор юридических наук, доцент Института международных отношений Киевского национального университета имени Тараса Шевченко;
ФУРСА Евгений — старший преподаватель Академии труда и социальных отношений, г. Киев

Гражданский кодекс Украины (ГК) предусматривает возникновение и регламентацию новых правоотношений. В данной статье речь пойдет об одном из институтов наследственного права — исполнении завещаний (глава 88). По идее, данная новелла — это дополнительный способ охраны воли завещателя-наследодателя, улучшение охраны прав наследников и заинтересованных граждан и юридических лиц. Нотариусам же она сулит увеличение количества нотариальных действий, возрастание их доходов и т.п. Таким образом, введение данного новшества отвечает общественным интересам. Но на практике, к сожалению, его появление, скорее всего, приведет к головной боли, мучающей нотариусов уже довольно давно — с 1 января 2004 года. Пока неизвестно, когда она закончится, но определенные надежды нотариусы связывают с принятием нового Закона Украины «О нотариате» (Закон).

Мы говорим об усложнении нотариальной деятельности в будущем времени, поскольку большинство юристов также пребывает в стадии шока, изучая нормы законодательства поверхностно, привыкая к их содержанию. В дальнейшем они начнут применять новейшие институты гражданского законодательства… Вот тогда и начнется самое интересное, но лишь для тех, кто будет наблюдать за всем происходящим со стороны.

Поэтому можно понять Министерство юстиции, которое хотя и с опозданием, но 3 марта 2004 года ввело в действие новую Инструкцию о порядке совершения нотариальных действий нотариусами Украины (Инструкция). Тщательно изучив правовое поле, на котором была возведена данная Инструкция, а именно статью 7 Закона, можно утверждать, что данная конструкция имеет право на существование, но не является обязательной для исполнения. Наверное, поэтому положения Инструкции в основном дублируют новеллы ГК, а не разъясняют и не конкретизируют их применение нотариусами. Однако, учитывая полномочия Минюста, новая Инструкция не может регламентировать деятельность нотариусов, поскольку это может расцениваться как превышение полномочий, что возможно лишь законодательно. Подзаконный акт может касаться положений самого закона, но не существенно его видоизменять. Поэтому ориентироваться необходимо на более тщательную регламентацию деятельности нотариусов Законом.

И хотя современная нотариальная деятельность регулируется Законом, полномочия частных нотариусов существенно изменены Инструкцией. Достаточно сравнить положения статьи 36 Закона и главы 1 Инструкции.

Долгом ученого, занимающегося проблемами нотариата, является помощь нотариусам и гражданам. Нотариат сегодня поставлен на службу народа, об интересах которого мы все должны заботиться, но и сам он нуждается в развитии и усовершенствовании, стабилизации законодательства и статуса нотариуса.

Нельзя забывать, что глубокое понимание теоретических концепций нотариального процесса поможет найти выход из самых сложных ситуаций. Многие нотариусы могут счесть, что их деятельность излишне теоретизируется, однако правильный, законный выход из определенной правовой ситуации может подсказать лишь теория. Например, несмотря на теорию и изменение законодательства, только излишняя самоуверенность и неосторожность позволяет отдельным нотариусам до сих пор удостоверять генеральные доверенности. Поэтому всегда полезно начинать изучение с теории и на практике закреплять полученные знания.

Полномочия по выдаче свидетельства исполнителю завещания

Если полномочия государственных нотариусов по выдаче свидетельств исполнителю завещания выглядят вполне естественно, поскольку именно в государственных нотариальных конторах открываются наследственные дела, то аналогичные полномочия частных нотариусов установлены пока только Инструкцией. Формально в ГК отсутствует деление нотариусов на государственных и частных, а потому положение Инструкции в некоторой степени отвечает нормам ГК, но не соответствует статье 36 Закона.

Полномочия государственного нотариуса распространяются на все случаи назначения исполнителя завещания, а частным нотариусам Инструкция предлагает не выдавать свидетельства в случае, если «завещатель не назначил исполнителя завещания или исполнитель отказался от исполнения завещания либо был устранен от его исполнения». Данное положение, обращенное из отрицания в позитив, может звучать следующим образом. Частный нотариус выдает свидетельство исполнителя завещания лишь в том случае, если завещатель назначил конкретного исполнителя завещания.

Понятно, что выдача свидетельства исполнителя завещания — это лишь оформление соответствующего статуса, а исходя из положения статьи 1288 ГК нотариус должен иметь полномочие назначать исполнителя завещания и лишь затем выдавать соответствующее свидетельство.

Поэтому можно утверждать, что частный нотариус не может назначать исполнителя завещания, а может только оформлять соответствующие полномочия, определенные в завещании.

Буквальный анализ статьи 1221 ГК дает основания утверждать, что местом открытия наследства является не последнее местожительство наследодателя, а государственная нотариальная контора, расположенная в административном округе, где проживал наследодатель. Имущество наследодателя может находиться в разных местах, но сведения о нем будут концентрироваться в государственной нотариальной конторе. Именно поэтому трудно считать, что место открытия наследства находится в месте его проживания, а не в месте нахождения наследства или в государственной нотариальной конторе, о чем говорит пункт 200 Инструкции. Согласно ему, место выдачи свидетельства исполнителя завещания обусловлено местом открытия наследства, то есть последним местожительством наследодателя. Поэтому можно утверждать, что местом открытия наследства является государственная нотариальная контора, расположенная в административном округе, где находится последнее местожительство наследодателя.

Если принять последнюю гипотезу за основу, то выдача частными нотариусами свидетельства исполнителя завещания противоречит принципам их деятельности, поскольку они пока не уполномочены работать в государственных нотариальных конторах, а в пункте 200 Инструкции место выдачи свидетельства четко установлено и связано с местом открытия наследства.

В то же время государственный нотариус на основании статьи 1288 ГК вправе назначать исполнителя завещания, что является более сложным процессом, чем его оформление. Поэтому к полномочиям нотариуса должно относиться как назначение исполнителя завещания с последующей выдачей свидетельства исполнителя завещания, так и выдача свидетельства как самостоятельное производство.

Следует также отметить, что полномочия оформлять статус исполнителя завещания даже государственного нотариуса касаются не всех случаев, когда требуется подтвердить статус исполнителя завещания или лица, уполномоченного управлять наследственным имуществом. Представляется, что нотариус не должен дублировать полномочия суда, поэтому в случае назначения исполнителя завещания судом (часть 3 статьи 1287 ГК) решение суда является достаточным документом для удостоверения такого статуса и соответствующих полномочий (статья 1290 ГК).

В случае если исполнитель в завещании не назначен или не согласился выполнять предоставленные ему полномочия, право назначения исполнителя должно перейти к наследникам. Таковые могут, не назначая исполнителя завещания, корреспондировать одному лицу определенные полномочия на основании доверенности или договора поручения. Тогда нотариус не будет выдавать свидетельство.

Следует отметить, что ГК не требует обязательного назначения исполнителя завещания, а многие полномочия такого лица дублируют обязанности нотариуса, например, уведомление наследников об открытии наследства, принятие мер по охране наследственного имущества (статья 1290 ГК и статьи 34, 63 Закона).

Если же исполнитель завещания был определен завещателем не из числа наследников и если исполнитель завещания был уполномочен на производство определенных действий, не предусмотренных статьей 1290 ГК, выдача соответствующего свидетельства является не только целесообразной, но и обязательной. Поэтому нотариус должен разъяснить наследникам этот аспект и определить срок для назначения исполнителя завещания. Но это положение будет действовать, когда к нотариусу обратится один из наследников, кредиторов или других заинтересованных лиц. Если наследники в указанный нотариусом срок не назначат исполнителя завещания, то нотариус в интересах не только всех наследников, отказополучателей, но и кредиторов может назначить такого исполнителя, основываясь на положении статьи 42 Закона. Это положение можно обосновать и отсутствием четких критериев назначения исполнителя завещания.

Принципы назначения исполнителя завещания

В ГК сформулированы лишь общие принципы назначения исполнителя завещания, к которым следует отнести: назначение из числа наследников по завещанию (часть 2 статьи 1286 ГК) или без определения оснований наследования (часть 2 статьи 1287 ГК) либо из числа посторонних лиц (часть 3 статьи 1286, часть 2 статьи 1287 ГК).

Исходя из положений статей 1284, 1290 ГК и части 1 статьи 1287 ГК, определяющих полномочия исполнителя завещания шире, нежели охрана прав только наследников по завещанию, а также полномочия всех наследников инициировать процесс лишения статуса исполнителя завещания, можно утверждать следующее. Абзац третий пункта 200 Инструкции сужает полномочия нотариусов на назначение исполнителя завещания, но его необходимо воспринимать лишь как критерий преимущественного назначения исполнителя завещания. То есть, определяя наследников по завещанию, завещатель отдает предпочтение определенным лицам, а потому они могут считаться прямыми правопреемниками. В ГК нет прямых ограничений относительно назначения исполнителем завещания из числа наследников по закону или других лиц. Поэтому определенными преимуществами должны пользоваться лица, указанные в завещании, во вторую очередь — лица, имеющие право наследования по закону, и отказополучатели, и лишь потом могут назначаться посторонние лица. Назначение лиц, имеющих право на обязательную долю, исполнителями завещания не совсем корректно, поскольку такие лица считаются нетрудоспособными, и их деятельность в таком статусе может быть усложнена объективными причинами.

К сожалению, предложенное положение — это плод логических размышлений и анализа законодательства, а не положение ГК или Инструкции, хотя мотивы назначения конкретного лица исполнителем завещания нотариусами могут быть обоснованы предложенной концепцией.

Пока мы не принимали во внимание право завещателя ограничить круг лиц, которые могут исполнять обязанности исполнителя завещания, и другие его права. Например, завещатель, зная о расточительности одного из наследников по завещанию, на наш взгляд, вправе обусловить запрещение исполнения им завещания. Один из пунктов завещания может быть сформулирован следующим образом: «Статусом исполнителя завещания не могут наделяться ни путем назначения, ни путем избрания следующие наследники: Иванов И.И., Сидоров П.И». Такое ограничение, на наш взгляд, является достаточным для того, чтобы ни при каких обстоятельствах указанные лица не были назначены исполнителями завещания, и завещатель не обязан указывать причину такого ограничения их прав, хотя он вправе указать такое. Например, причиной ограничения прав наследников по завещанию при назначении их исполнителями завещания может стать то положение, что их право на наследство будет сопровождаться определенными обязанностями, исполнения которых должен требовать исполнитель завещания. Поэтому некорректной будет ситуация, когда одно и то же лицо должно исполнять установленные обязанности и одновременно требовать от себя (пункт 2 статьи 1290 ГК) надлежащего их исполнения. Это положение, хотя и не является препятствием для назначения определенного наследника исполнителем завещания, может быть подсказано нотариусом завещателю во избежание такого положения.

Представляется также, что завещатель вправе не только определить исполнителя завещания, но и предусмотреть случай неисполнения им обязанностей. Нотариус может разъяснить ему возможность подназначить лицо, исполняющее указанные обязанности при лишении статуса первого исполнителя завещания наследниками или вследствие невозможности исполнения им своих полномочий. Такое положение предлагается по аналогии со статьей 1244 ГК, предусматривающей подназначение наследников по завещанию.

Если рассматривать долю наследников в завещании как проявление взаимоотношений между ними и завещателем и не учитывать других положений завещания (например, обязанностей одного из наследников), то можно с уверенностью говорить, что завещатель лучше относится к тому из них, кому он завещал большую часть наследства. Поэтому, принимая во внимание равенство их прав в отношении возможности стать исполнителем завещания и при отсутствии каких-либо других ограничений предпочтение все же может быть отдано тому из них, кому завещана большая часть наследства. Данное положение может применяться и судом, когда при всех одинаковых параметрах из нескольких наследников по завещанию суд должен выбрать (назначить) исполнителя завещания.

В определенных случаях целесообразно выбирать исполнителя завещания из числа лиц, права которых в завещании четко определены и не зависят от размера всего наследства. Например, отказополучатель может рассчитывать на получение только определенного права, а потому его роль в качестве исполнителя завещания предпочтительна, поскольку, имея заинтересованность в получении соответствующего права, он не сможет претендовать на изменение наследственных частей и сможет лучше обеспечить свои права.

В части 1 статьи 1286 ГК право завещателя поручить исполнение завещания ограничено только тем, что этот статус могут получить только физическое лицо с полной гражданской дееспособностью или юридическое лицо. Необходимо учитывать также и международный опыт. Конвенцией о международном управлении имуществом умерших лиц, подписанной в Гааге 2 октября 1973 года, был внедрен международный сертификат, определяющий лиц, уполномоченных управлять движимым имуществом умершего лица, и предусматривающий их полномочия. Такой сертификат составляется в государстве-участнике договора и признается в других государствах-участниках. Таким образом, можно считать, что существуют специальные должности, занимая которые, лица осуществляют управление имуществом умершего, а поэтому они могут исполнять полномочия исполнителя завещания и внутри страны. По нашему мнению, полномочия исполнителя завещания могут осуществлять и адвокаты, уполномоченные договором, заключенным с завещателем, поскольку это не запрещено законом и бывает целесообразным, когда у завещателя с адвокатом сложились длительные договорные правоотношения. Например, в юридической практике России такие отношения обусловлены существованием семейных адвокатов.

Процессуальные аспекты назначения исполнителя завещания

Рассматривая вопрос о назначении исполнителя завещания в контексте действий нотариуса, нужно выделить следующие моменты. В пункте 201 Инструкции установлено, что нотариус может назначить исполнителя завещания лишь при его письменном согласии. Такое согласие может быть изложено на тексте самого завещания или прилагаться к нему. Однако в данном случае фактически имеет место соглашение об исполнении определенных полномочий (статья 1290 ГК) за соответствующую оплату (статья 1291 ГК), с предоставлением отчета и др. Поэтому допустимы не только отметка или заявление о согласии исполнять полномочия. Соответствующий договор может свидетельствовать о наделении соответствующими полномочиями. Возможна и ссылка в завещании на отдельный договор поручения или наследственный договор, более конкретно регламентирующие компетенцию исполнителя завещания. При этом, исходя из принципа свободы договора, полномочия исполнителя, предусмотренные статьей 1290 ГК, могут существенно дополняться.

Например, исполнитель завещания должен иметь определенные полномочия для обеспечения исполнения наследниками действий по завещанию. Он может быть наделен правом устанавливать сроки для исполнения обязанностей, а при их неисполнении или несвоевременном исполнении — правом обращения в суд о лишении наследственных прав. Без соответствующих полномочий эта норма имеет лишь декларативное содержание.

Официальному статусу исполнителя завещания соответствуют полномочия, предусмотренные статьей 1290 ГК. Их анализ позволяет сделать дополнительные выводы о том, что может исполнитель завещания, а именно:

— толковать завещание, поскольку именно от него требуется обеспечить исполнение наследниками действий, обусловленных в завещании (статья 1256 ГК требует дополнения соответствующим положением);

— принимать участие в разделе наследства, поскольку исполнитель должен обеспечить получение каждым из наследников соответствующей части наследства.

По нашему мнению, в удостоверяемом нотариусом свидетельстве нецелесообразно дублировать полномочия, предоставленные лицу законом. В такой документ должны войти те положения завещания, которые должен реализовать исполнитель завещания, и те полномочия, которые для этого нужны.

Необходимо также учесть, что назначение исполнителя завещания не совпадает с началом его деятельности. Так, при назначении исполнителя завещания его согласие, в соответствии со статьей 1289 ГК, является обязательным, но обычная форма завещания не дает возможности трансформировать его в договор. Поэтому в завещании возможно указать, что часть имущества переходит к одному из наследников или исполнителю завещания в качестве оплаты за исполнение полномочий. В содержании завещания целесообразно уточнить, что оплата производится за выполненное поручение, а не до его исполнения. Тогда соответствующая подпись на обороте завещания будет свидетельствовать о согласии исполнителя завещания с размером его вознаграждения.

Однако приступая к непосредственному исполнению поручения завещания, его исполнитель должен, на наш взгляд, подтвердить свое согласие. Кроме того, исполнитель завещания обязательно должен приглашаться на его оглашение (статья 1250 ГК) и принимать участие в его подготовке.

Представляется, что исполнитель завещания не может вмешиваться в споры между наследниками по поводу определения имущества, переходящего к тому или иному наследнику в составе полученной им части наследства, а также и в другие споры между наследниками. Но при возникновении между ними спора или при нарушении прав одного из наследников, не способного защитить свои права, указанные в завещании, исполнитель завещания может инициировать судебное их решение. Он обязан содействовать передаче имущества кредиторам на погашение долгов, даже если он действует против интересов наследников, но лишь в том случае, когда это условие определено в завещании. Таким образом, при установлении своих полномочий в той или иной правовой ситуации исполнитель завещания должен согласовывать свою деятельность, в первую очередь, с условиями завещания, а потом — с правами и интересами наследников.

Относительно оповещения нотариусом органов опеки и попечительства о выдаче свидетельства исполнителя завещания, если наследниками являются малолетние, несовершеннолетние, недееспособные лица или лица, гражданская дееспособность которых ограничена (пункт 203 Инструкции), отметим следующее. Данное положение может быть компенсировано тем, что именно исполнитель завещания должен принять меры по оповещению наследников об открытии наследства. Предположения о том, что органы опеки и попечительства в таком случае смогут контролировать деятельность исполнителя завещания, на наш взгляд, беспочвенны, поскольку направленность и насыщенность их деятельности не позволят уделить такому контролю должное внимание. Поэтому рационально такой контроль осуществлять дееспособным наследникам и нотариусу, особенно тогда, когда исполнитель им и назначался.

Отдельного рассмотрения требует возврат свидетельства исполнителя завещания. Считается, что правовое значение этого документа необоснованно завышено. Например, если исполнитель завещания утратил такой документ или ссылается на то, что утратил его, и он не имеет возможности его возвратить нотариусу, какие убытки могут возникнуть у наследников?

По нашему мнению, целесообразно установить статус исполнителя завещания как представителя воли завещателя. В этом случае появится возможность применять положение статьи 232 ГК и признавать сделки, заключенные таким исполнителем, недействительными, если их содержание не будет отвечать условиям завещания.

Вообще же, более сложной представляется ситуация, когда исполнитель завещания не может предъявить отчет о совершенных им действиях по исполнению завещания. Понятно, что отсутствие отчета может считаться основанием для неоплаты выполненных полномочий, поскольку такой отчет приравнивается к надлежащему доказательству правомерности деятельности исполнителя завещания и надлежащего исполнения этого акта. Отсутствие же отчета не даст возможности наследникам установить, какой ущерб был реально причинен им исполнителем завещания. Поэтому предлагается считать обязанностью исполнителя завещания заранее предупреждать наследников о дате совершения им значительных действий, а также отдельно регламентировать случай, если исполнителем завещания не предоставлен отчет о совершенных им действиях. Для того чтобы предупредить значительные убытки от последствий деятельности исполнителя завещания, избирая его и согласовывая с ним важные вопросы его деятельности, наследники могут обусловить периодичность предоставления отчетов, например, один раз в квартал, а не после исполнения завещания.

Считается, что прекращение полномочий исполнителя завещания должно приводить к обязательному отчету о выполнении полученных полномочий перед заинтересованными лицами, а если исполнителя назначал нотариус — то и перед ним. Если заинтересованные лица не желают принимать такой отчет, исполнитель завещания может один экземпляр отчета оставить на сохранение у нотариуса, а другой — сохранять лично.