Структурирование сделки по продаже компаний через иностранный холдинг является распространенной практикой, особенно если продаются корпоративные права, стоимость которых преимущественно сформирована за счет недвижимого имущества в Украине. Причины подобного структурирования сделки прежде всего связаны с налогами, поскольку в случае такой «опосредованной» продажи прибыль от отчуждения корпоративных прав не будет выступать объектом обложения налогом на доходы нерезидента в размере 15 % в Украине. При надлежащем структурировании такая прибыль также не будет подлежать налогообложению в стране иностранного продавца по его национальному законодательству, к тому же если и продавец, и покупатель являются налоговыми резидентами ЕС, применяется Parent Subsidiary Directive (PSD 1, Директива 2007/64/EC).

Изменение подхода

По статистике, наиболее популярной юрисдикцией среди украинского бизнеса для структурирования владения корпоративными правами является Кипр ввиду благоприятного налогообложения дивидендов, а также прибыли от отчуждения корпоративных прав. Нидерланды и Люксембург также интересны для украинского бизнеса в качестве юрисдикций для создания холдинга, но не для всех компаний, поскольку процессы здесь более дорогие и сложные по сравнению с Кипром.

Таким образом, если, например, кипрская компания продает нидерландскому инвестору корпоративные права в кипрском субхолдинге, владеющей в свою очередь украинской компанией, стоимость корпоративных прав которой преимущественно сформирована за счет недвижимого имущества в Украине, прибыль, полученная кипрской компанией от такой «опосредованной» продажи, не будет объектом налогообложения в Украине по национальному законодательству.

В настоящее время в Верховной Раде Украины зарегистрированы два законопроекта — № 1210 и № 1210-1, которые могут существенно изменить указанный выше подход к налогообложению прибыли от условно опосредованной продажи украинского бизнеса. Также в ближайшее время Украина планирует ратифицировать протокол к Конвенции между правительством Украины и правительством Республики Кипр об избежании двойного налогообложения и предотвращении налоговых уклонений относительно налогов на доходы (Конвенция с Кипром). Кроме того, Украина ратифицировала Конвенцию MLI (Многосторонняя конвенция о выполнении мер, касающихся соглашений о налогообложении, в целях противодействия размыванию базы налогообложения и выведению прибыли из-под налогообложения), которая распространится и на Конвенцию с Кипром. Более детально о том, как повлияют эти изменения на продажу украинского бизнеса на примере кипрских структур, рассмотрим в этой статье.

«50-процентный тест»

Законопроектами предлагается ввести так называемый 50-процентный тест, по которому доход нерезидента Украины от отчуждения корпоративных прав другого нерезидента Украины будет подлежать налогообложению в Украине, если:

1) в любое время на протяжении 365 дней, предшествующих отчуждению (продаже), корпоративные права на 50 и более процентов состоят из акций или корпоративных прав украинских компаний,

2) в любое время на протяжении 365 дней стоимость такого украинского юридического лица на 50 и более процентов образуется за счет недвижимого имущества в Украине, принадлежащего такому украинскому юридическому лицу или используемого украинским юридическим лицом на основании договора долгосрочной аренды, финансового лизинга и т.д.

именно покупатель обязан будет стать на учет в контролирующем органе по местонахождению украинского юридического лица и уплатить налог в Украине. Налоговые органы Украины будут иметь право выписывать налоговые уведомления-решения напрямую такому нерезиденту в случае неуплаты им налога. Как этот механизм заработает на практике — большой вопрос.

Следует отметить, что даже если один из законопроектов будет принят, «опосредованная» продажа корпоративных прав украинской компании может освобождаться от налогообложения в соответствии с действующей Конвенцией с Кипром (без учета протокола). В частности, в нашем примере, согласно Конвенции с Кипром, доход кипрской компании от отчуждения корпоративных прав в кипрском субхолдинге будет подлежать налогообложению только на Кипре, даже если «50-процентный тест» по украинскому законодательству выполняется.

«Тест основной цели»

Законопроектами также предлагается ввести «тест основной цели», который подразумевает, что применение конвенции об избежании двойного налогообложения не допускается, если главной или преимущественной целью хозяйственной операции с нерезидентом было непосредственное или опосредованное получение льгот, предусмотренных конвенцией, если не будет установлено, что получение таких льгот соответствует объекту и целям конвенции, если иное не предусмотрено соответствующей конвенцией.

Последствия ратификации

11 декабря 2015 года Украина и Кипр подписали протокол о внесении изменений в Конвенцию с Кипром, который Украина планирует ратифицировать в ближайшее время. Протоколом, в частности, вносятся изменения в статью 13 Конвенции с Кипром и предусматривается «50-процентный тест» с уточнением, что для его прохождения не должно приниматься во внимание арендованное имущество. Также протоколом не предусмотрен «тест основной цели».

Согласно комментариям к Модельной конвенции Организации экономического сотрудничества и развития об избежании двойного налогообложения для определения, проходит ли структура «50-процентный тест», необходимо определить следующее:

1) что является «движимым имуществом» и «недвижимым имуществом» для целей соответствующей конвенции об избежании двойного налогообложения;

2) какое именно «движимое имущество» и «недвижимое имущество» принадлежит компании, корпоративные права которой отчуждаются согласно балансу;

3) какова стоимость всего имущества, а также стоимость недвижимого имущества компании, корпоративные права которой отчуждаются. Рекомендуется применять рыночную стоимость при такой оценке;

4) состоит ли стоимость корпоративных прав, которые отчуждаются, на 50 и более процентов из стоимости недвижимого имущества. В международной практике, как правило, для расчета применяется консолидированный подход, соответствующий международный стандарт финансовой отчетности.

Протоколом также предусматривается дополнить статью 13 частью 6, согласно которой доходы от отчуждения любого имущества, кроме имущества, указанного в конвенции, будут облагаться налогом только в том государстве, резидентом которого является лицо, отчуждающее имущество (на Кипре), при условии, что такие доходы подлежат налогообложению в таком государстве (на Кипре). Иными словами, если, например, кипрская компания отчуждает корпоративные права кипрского субхолдинга, владеющего корпоративными правами украинской компании, и стоимость таких прав не сформирована преимущественно из стоимости недвижимого имущества, расположенного на территории Украины, доходы от такого отчуждения будут облагаться налогом только на Кипре, при условии, что они подлежат такому налогообложению на Кипре.

Поскольку на Кипре такие доходы не подлежат налогообложению по национальному законодательству, «опосредованная» продажа корпоративных прав подлежит налогообложению в Украине, если только по законодательству Кипра нельзя заплатить налог добровольно. Но даже в этом случае налоговый эффект с 0 % возрастет до 12,5 % корпоративного налога на Кипре. Если на Кипре нельзя будет добровольно заплатить корпоративный налог на доход от отчуждения корпоративных прав, такие доходы будут подлежать налогообложению в Украине по ставке 15 %, поскольку освобождение, предусмотренное Конвенцией с Кипром, не будет применяться.

Как описано выше, действующая редакция Конвенции с Кипром, а также предложенный к ней Протокол не предусматривают применения «теста основной цели». Однако такой тест предусмотрен Конвенцией MLI, которая вступит в силу после ратификации Кипром (не ранее 2022 года). Соответственно, все сделки должны будут анализироваться на предмет прохождения этого теста.

Подводя итоги, следует сказать, что если указанные выше изменения вступят в силу, безналоговая продажа бизнеса в Украине станет практически невозможной. К тому же Кипр станет менее привлекателен для создания холдинга для продажи украинского бизнеса в будущем, особенно если продается в основном украинская недвижимость как основная часть этого бизнеса.

МОСУНОВА Анастасия — менеджер «KPMG в Украине», г. Киев

МНЕНИЕ

Юрисдикция с преимуществами

Василий МИЩЕНКО, старший юрист ЮФ Aequo

Действительно, при принятии предлагаемых изменений возможность безналоговой продажи украинских компаний, стоимость которых на 50 % и более формируется за счет украинской недвижимости, будет существенно ограничена. Тем не менее отсутствие порядка расчета стоимости корпоративных прав и недвижимости и достаточно размытый порядок обеспечения исполнения налоговых обязательств (применение ареста имущества) оставляют некоторые возможности для избежания применения фискальных правил.

Учитывая ситуацию с ратификацией Украиной протокола к налоговой конвенции с Кипром, можно сказать, что использование кипрских холдингов для владения недвижимостью станет менее привлекательным. Но не стоит забывать, что правила налогообложения дохода от продажи имущественных компаний в большинстве украинских конвенций уже предоставляют возможность государству Украина для удержания налога у источника. Вместе с тем Кипр как юрисдикция для холдинга имеет ряд налоговых преимуществ, которые не могут предложить другие юрисдикции. Кроме того, предлагаемые правила существенно не повлияют на налогообложение при продаже украинского бизнеса без значительных инвестиций в недвижимость резидентом — участником налоговой конвенции с Украиной (например, кипрским холдингом).