Третейский суд — это альтернатива государственной юстиции, суд третьего лица, избранного самими сторонами спора, которому они добровольно доверяют вынесение решения по своему делу, и понимают обязательность выполнения такого решения.

На основании Закона Украины «О третейских судах» от 11 мая 2004 года (Закон) третейский суд — это негосударственный, независимый орган, создающийся по соглашению или соответствующему решению заинтересованных физических и/или юридических лиц в порядке, установленном этим Законом, для решения споров, возникающих из гражданских и хозяйственных правоотношений (статья 2).

Власть третейского суда основывается на договорных началах, на воле частных лиц и принадлежит к естественным правам, провозглашенным в национальных законодательствах.

Можно говорить о том, что третейский суд — это наиболее адекватная рыночным отношениям форма юрисдикции, поскольку она предусматривает широкий выбор третейских судей из числа независимых квалифицированных специалистов по инициативе самих участников конфликта и вследствие этого — индивидуальный подход к каждому делу.

Цель третейского решения дел — урегулирование возникших правовых конфликтов и обеспечение добровольного ­выполнения обязательств. Закон «О третейских судах» определяет, что задачей третейского суда является защита имущественных и неимущественных прав и охраняемых

законом интересов сторон третейского рассмотрения путем всестороннего рассмотрения и решение споров в соответствии с законом (статья 3).

Вместе с тем следует подчеркнуть, что наличие неясных или спорных вопросов в регулировании отношений в сфере организации и деятельности третейских судов может стать серьезным препятствием на пути их развития.

В частности, это касается гонораров третейских судей.

Согласно Закону, третейский судья — это физическое лицо, назначенное или избранное сторонами в согласованном порядке либо назначенное или избранное в соответствии с этим Законом для решения споров в третейском суде (статья 2).

Основной формой, предусматривающей оплатность услуг третейского судьи, является контрактная (статья 24 Закона). В соответствии с данной нормой в третейском суде для решения конкретного спора стороны и третейские судьи могут заключать между собой контракты, в которых оговариваются взаимные права, обязанности и другие вопросы, в том числе размер гонорара третейского судьи. При этом третейский судья имеет право заключить контракт и получать гонорар только от одной из сторон спора.

Следует отметить, что заложенный законодателем подход может вызвать обвинение проигравшей стороны, не оплачивавшей услуг арбитра, в субъективном подходе при решении дела и собственной материальной заинтересованности третейского судьи.

Полученный третейским судьей гонорар относится к затратам, связанным с решением спора третейским судом (пункт 1 части 1 статьи 25).

Размеры гонораров третейских судей постоянно действующих третейских судов и порядок их выплаты третейским судьям определяются в соответствии с регламентом третейского суда или Положением о постоянно действующем третейском суде (часть 3 статьи 25).

Заложить такой размер можно несколькими путями. В частности:

— установив шкалу, в которой отмечается зависимость суммы предъявленного иска и суммы гонорара;

— установив процент от суммы иска, который получит третейский судья.

В то же время под вопросом остается порядок начисления налогов и обязательных сборов с такого гонорара.

Базовым законом, определяющим порядок налогообложения суммы гонорара третейского судьи, является Закон Украины «О налоге на доходы физических лиц» от 22 мая 2003 года.

Согласно данному Закону, к объектам налогообложения резидента (априори можно предусмотреть, что третейские судьи будут резидентами Украины, хотя Закон «О третейских судах» не содержит соответствующих ограничений) относятся:

— общий месячный налогооблагаемый доход;

— чистый годовой налогооблагаемый доход, который определяется путем уменьшения общего годового налого­облагаемого дохода на сумму налогового кредита такого отчетного года;

— доходы с источником происхождения из Украины, которые подлежат заключительному налогообложению при их выплате;

— иностранные доходы (статья 3).

В случае налогообложения гонорара мы последний вид принимать во внимание не будем. Относительно всех других вариантов следует отметить следующее. В соответствии со статьей 1 Закона Украины «О налоге на доходы физических лиц»:

«1.2. Доход — сумма любых средств, стоимость материального и нематериального имущества, других активов, имеющих стоимость, в том числе ценных бумаг или деривативов, полученных налогоплательщиком в собственность, или начисленных в его пользу, или приобретенных незаконным путем в случаях, определенных подпунктом 4.2.16 пункта 4.2 статьи 4 этого Закона, на протяжении соответствующего отчетного налогового периода из различных источников как на территории Украины, так и за ее пределами.

1.3. Доход с источником происхождения из Украины — любой доход, полученный налогоплательщиком или начисленный в его пользу от осуществления любых видов деятельности на территории Украины, в том числе, но не исключительно, в виде:

…д) доходов в виде заработной платы, начисленных (выплаченных, предоставленных) в результате осуществления налогоплательщиком трудовой деятельности на территории Украины, от работодателя, независимо от того, является такой работодатель резидентом или нерезидентом, а также заработной платы, начисленной лицу за осуществление работы по найму в составе экипажа (команды) транспортного средства, находящегося за пределами территории Украины, ее территориальных вод (исключительной экономической зоны), в том числе на якорных стоянках, и принадлежащего резиденту на правах собственности или находящегося в его временном (срочном) пользовании и/или зарегистрированного в Государственном судовом реестре Украины или Судовой книге Украины;

з) доходов от осуществления предпринимательской деятельности, а также независимой профессиональной деятельности на территории Украины;

ї) других доходов как выплаты или вознаграждения по гражданско-правовым договорам, получаемых резидентом или нерезидентом, если источник выплаты (начисления) таких доходов находится на территории Украины, независимо от резидентского статуса лица, их выплачивающего (начисляющего)».

Как следует рассматривать в данном контексте гонорар судьи третейского суда?

Наиболее существенным при налогообложении будет вопрос: кто непосредственно начисляет и платит налог на доходы с гонорара — участник спора, рассматриваемого третейским судом, или сам третейский судья?

Исходя из положений действующего трудового, гражданского и налогового законодательства, мы можем утверждать, что контракт, заключаемый стороной спора и третейским судьей, не может считаться трудовым, а является гражданско-правовым по целому ряду признаков, в первую очередь по предмету такого договора и его существенным условиям. Соответственно гонорар, получаемый третейским судьей, не может считаться заработной платой (подпункт «д» пункта 1.3 статьи 1 Закона «О налоге на доходы физических лиц»).

Является ли такой гонорар доходом от предпринимательской деятельности? Закон «О третейских судах» дает однозначный ответ — нет. Согласно части 6 статьи 25 Закона, осуществление физическим лицом полномочий третейского судьи, образование и деятельность постоянно действующего третейского суда в соответствии с этим Законом не является предпринимательской деятельностью. Поступления постоянно действующего третейского суда, третейского судьи, которые связаны с решением спора третейским судом в соответствии с этим Законом, не являются доходами от осуществления предпринимательской деятельности (часть 7 статьи 25).

Можно ли считать гонорар доходом от независимой профессиональной деятельности? Закон «О налоге на доходы физических лиц» однозначного ответа на этот вопрос не дает. В соответствии с пунктом 1.9 статьи 1 Закона под независимой профессиональной деятельностью он понимает деятельность, заключающуюся в участии физических лиц в научной, литературной, артистической, художественной, образовательной или преподавательской деятельности, равно как деятельности врачей (в том числе стоматологов, зубных техников), адвокатов, частных нотариусов, аудиторов, бухгалтеров, оценщиков, инженеров или архитекторов и помощников указанных лиц или лиц, занятых религиозной (миссионерской) деятельностью, другой подобной деятельностью, при условии, что такие лица не являются наемными

работниками или субъектами предпринимательской деятельности, которые, согласно абзацу второму пункта 1.8 этой статьи, приравниваются к нанимаемому лицу.

Третейские судьи не являются наемными работниками и субъектами предпринимательской деятельности. Из положений Закона «О третейских судах» прямо не следует, что третейские судьи осуществляют независимую профессиональную деятельность, поскольку отсутствуют общие квалификационные признаки такой деятельности. Требования, выдвигаемые к третейскому судье (статья 18), содержат ограничения по гражданской дееспособности (возраст, пребывание под опекой и попечительством, признание судом недееспособными) и относительно лиц, имеющих судимость. Кроме того, не могут быть третейскими судьями лица, не имеющие квалификации, согласованной сторонами непосредственно или определенной в регламенте третейского суда. Что касается последнего пункта, то, согласно части 3 статьи 18 Закона, квалифицирующим признаком для единоличного решения дела является наличие высшего юридического образования у третейского судьи. В случае коллегиального решения спора требования относительно наличия высшего юридического образования распространяются лишь на председательствующего состава третейского суда, хотя за сторонами остается право устанавливать дополнительные требования к третейским судьям.

Деятельность третейского судьи не носит также постоянного характера, поскольку стороны для решения конкретного спора на свое усмотрение могут договориться о количественном и персональном составе третейского суда (часть 4 статьи 16). И то, что кандидатура судьи содержится в списке третейских судей в постоянно действующем третейском суде (статья 8), абсолютно не означает, что стороны отдельных дел будут избирать именно его в качестве судьи.

Итак, исходя из вышеизложенного, можно говорить о том, что гонорар третейского судьи можно рассматривать как доход, полученный в качестве выплаты или вознаграждения от гражданско-правовых договоров (подпункт «ї» пункта 1.3 статьи 1 Закона «О налоге на доходы физических лиц»).

Ставка налога в соответствии с пунктом 7.1 статьи 7 Закона составляет 15 % от объекта налогообложения.

Остается вопрос: кто должен удерживать налог, начисляемый на гонорар?

Согласно статье 5 Закона «О третейских судах», на рассмотрение третейского суда имеют право передавать любой спор, возникающий из гражданских или хозяйственных правоотношений, кроме преду­смотренных законом случаев, как юридические, так и физические лица. Причем Закон не содержит ограничения, что физическим лицом может быть исключительно лицо, зарегистрированное как субъект предпринимательской деятельности. Есть другие ограничения, например, относительно неподведомственности рассмотрения споров, возникающих из семейных правоотношений. Вместе с тем такое ограничение не распространяется на споры, возникающие из брачных контрактов (договоров).

То есть контракт может заключаться как между третейским судьей и юридическим лицом, так и между третейским судьей и физическим лицом. Рассмотрим эти варианты.

Согласно пункту 17.2 статьи 17 Закона, лицом, ответственным за начисление, удержание и уплату (перечисление) в бюджет налога на другие доходы (кроме заработной платы), является:

а) для налогооблагаемых доходов с источником происхождения из Украины — налоговый агент;

б) для иностранных доходов и тех, чей источник выплаты находится у лиц, освобожденных от обязанностей начисления, удержания или уплаты (перечисления) налога в бюджет, — налогоплательщик, получатель таких доходов;

в) для доходов, выплачиваемых в пользу налогоплательщика физическими лицами, — такой налогоплательщик.

Под налоговым агентом Закон понимает:

— юридическое лицо (его филиал, отделение, другое отделенное подразделение) или;

— физическое лицо;

— нерезидента или его представительство;

— которые независимо от их организационно-правового статуса и способа обложения другими налогами обязаны начислять, удерживать и платить этот налог в бюджет от имени и за счет налогоплательщика, вести налоговый учет и подавать налоговую отчетность налоговым органам согласно закону, а также нести ответственность за нарушение норм этого Закона.

Налоговым агентом, в частности, является физическое лицо — субъект предпринимательской деятельности, использующее наемный труд других физических лиц, относительно выплаты заработной платы (других выплат и вознаграждений) таким другим физическим лицам (пункт 1.5 статьи 1 Закона).

Итак, возможны несколько вариантов.

1. Если контракт заключается между третейским судьей и юридическим лицом, то ответственным за начисление, удержание и уплату налога на доходы является юридическое лицо, выступающее в таких отношениях налоговым агентом.

2. Если контракт заключается между третейским судьей и физическим лицом — субъектом предпринимательской деятельности, то обязанность исчисления и уплаты налога возлагается на третейского судью, поскольку физическое лицо — субъект предпринимательской деятельности является налоговым агентом, согласнопункту 1.15 Закона, лишь относительно выплаты заработной платы (других выплат и вознаграждений) физическим лицам, наемный труд которых использует. Поскольку, как уже было указано, работа третейского судьи не подпадает под определение наемного труда, указанную норму о физическом лице как налоговом агенте на отношения по контракту относительно рассмотрения дела в третейском суде экстраполировать нельзя.

3. Если контракт заключается между третейским судьей и физическим лицом, не являющимся субъектом предпринимательской деятельности, то обязанность исчисления и уплаты налога также остается за третейским судьей.

Ситуация могла бы решаться иначе, и третейский судья получал бы средства через собственный третейский суд с налогообложением перед выплатой. Но действующий Закон «О третейских судах» не предусматривает такой возможности, наоборот, содержит прямые ограничения. С одной стороны, контракт заключается между стороной спора, который рассматривается в третейском суде, и третейским судьей (статья 24). С другой стороны, сам третейский суд (независимо от того, постоянно он действующий или образован для решения конкретного спора (суд ad hoc)) не является юридическим лицом (статья 7), соответственно не может рассматриваться по Закону «О налоге на доходы физических лиц» как налоговый агент.

Если обязанность исчисления и уплаты налога возлагается на третейского судью, он обязан подавать и годовую декларацию об имущественном состоянии и доходах (налоговую декларацию), согласно подпункту «а» пункта 18.1 статьи 18 Закона «О налоге на доходы физических лиц».

В таком случае налогоплательщики, которые, согласно Закону Украины «О налоге на доходы физических лиц», обязаны подавать декларацию, ведут учет доходов и затрат в Книге учета доходов и затрат для определения суммы общего годового налогооблагаемого дохода согласно форме, утвержденной Приказом ГНА Украины № 490 от 16 октября 2003 года (зарегистрирован в Министерстве юстиции Украины 29 октября 2003 года под № 988/8309).

Что касается ответственности, то, согласно статье 16 данного Закона, ответственность за своевременное и полное перечисление сумм налога в соответствующий местный бюджет несет либо юридическое лицо (его уполномоченное подразделение), либо физическое лицо, в зависимости от того, кто начисляет (выплачивает) налогооблагаемый доход (пункты 16.3.5, 16.3.6).

Такой же порядок определения личности плательщика — третейский судья или юридическое лицо, выплачивающее гонорар третейскому судье, — будет применяться и для порядка исчисления, уплаты и отчетности относительно обязательных платежей, взимаемых в общегосударственные социальные фонды, в первую очередь — в Пенсионный фонд Украины.