Одним из законодательных хитов уходящего 2018 года стало принятие 6 февраля и вступление в силу 17 июня Закона Украины «Об обществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» (Закон об ООО). Изменений, несомненно, необходимых корпоративному сектору, все же с неким опасением ждали и юристы-«корпоративщики», и бизнес, особенно учредители, которые планировали регистрировать свои общества с ограниченной и дополнительной ответственностью (ООО и ОДО) уже по новым правилам.

Революционный Закон об ООО прогрессивно изменил подходы к правовому регулированию статуса общества и его участников, систему корпоративного управления, ввел новые правовые инструменты и понятия, упростил порядок государственной регистрации изменений, связанных с отчуждением долей и изменением состава участников.

Прошло лишь полгода действия Закона об ООО, но можно уверенно прогнозировать, что в будущем о его реализации напишут не одну диссертацию. И, как обычно происходит в украинском законотворчестве, обсуждаемый нормативно–правовой акт не лишен противоречий, недостатков и «подводных камней», создающих угрозы для субъектов корпоративных правоотношений. Учитывая ограниченный объем публикации, рассмотрим лишь некоторые из таких спорных моментов.

Со своим уставом

С момента вступления в силу нового Закона об ООО утратили силу положения Закона Украины «О хозяйственных обществах», касающиеся ООО и ОДО. При этом все условия «старых» уставов обществ, хотя в некоторых аспектах и противоречат Закону об ООО, пока еще действуют — до 17 июня 2019 года, и общества могут ссылаться на них в случае возникновения споров (с контролирующими органами либо юридическими или физическими лицами).

Впрочем, не исключено возникновение путаницы между предыдущими редакциями и новыми законодательными нормами, что может доставить участникам и руководству общества ряд неприятностей. Кстати, некоторые статьи Хозяйственного кодекса Украины предусматривают более широкий перечень требований к содержанию уставов ООО и ОДО. Поэтому лучше все же не затягивать с приведением устава в соответствие с действующим Законом.

Закон об ООО содержит всего три обязательных пункта, которые должны быть включены в устав: полное и сокращенное наименование общества; органы управления обществом, их компетенция и порядок принятия ими решений; порядок вступления в общество и выхода из него. Любая остальная информация может быть внесена в устав по желанию.

Таким образом, в устав необязательно вносить информацию о размере уставного капитала, перечне участников общества и даже его местонахождении — такие сведения отображаются в Едином государственном реестре юридических лиц, физических лиц – предпринимателей и общественных формирований (госреестр).

Возникает вопрос: каким же образом можно подтвердить свое участие в обществе? Только выпиской из госреестра. Есть опасения, что такие упрощения также упрощают и осуществление рейдерских схем, поскольку, как известно, украинские государственные реестры не обеспечены идеальной защитой и часто страдают от хакерских атак.

Кто в рукавичке?

Еще одним ярким изменением стало то, что новым Законом об ООО не ограничивается количество участников ООО (ранее существовало ограничение — до 100 участников). В частности, это даст возможность вернуться к форме ООО или ОДО многим акционерным обществам, которые создавались такими лишь по причине ограничения количества участников.

В обществе, словно в той сказочной рукавичке, сможет уместиться любое количество участников. И, как уже упоминалось выше, сведения обо всех этих участниках не нужно указывать в уставе. Отчуждение участником своей доли согласно Закону об ООО может происходить вообще без участия общества — путем государственной регистрации в соответствующем реестре изменений в сведениях о размерах долей в уставном капитале или составе участников.

Конечно же, такие новации упрощают жизнь лицам, законно и добросовестно приобретающим долю в обществе. Но в круг участников ООО таким образом могут проникнуть все те же рейдеры. Такие незваные гости способны влиять на продажу частей участниками, могут продать свою часть другим подобным лицам, получат доступ к информации о хозяйственной деятельности общества, будут иметь право оспаривать сделки общества и т.д. То есть в теории все выглядит неплохо, цели ясны, но на практике есть определенные риски, связанные именно с работой реестров.

В связи с этим стоит добавить, что исключить участника из общества теперь вовсе не просто. Оснований для принятия решения об исключении из общества сейчас всего два: 1) если участник просрочил внесение вклада или его части; 2) в случае смерти участника–физлица, его объявления судом без вести отсутствующим или умершим либо в случае прекращения участника–юрлица, доля которого в уставном капитале общества составляет менее 50 %, если в течение года со дня истечения срока для принятия наследства, установленного законодательством, наследники (правопреемники) такого участника не подали заявление о вступлении в общество в соответствии с законодательством.

Корпоративный заговор

Законом об ООО предусмотрен новый для Украины инструмент — корпоративный договор, говоря языком международного права — shareholder agreement (акционерное соглашение или корпоративный договор).

Кроме того, 18 февраля вступил в силу Закон Украины «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно корпоративных договоров» (Закон о корпоративных договорах), которым урегулированы вопросы заключения договоров о реализации прав участников (учредителей) ООО и договоров между акционерами.

Проблемы начались уже на уровне теории — в указанных законах можно найти некоторые различия в регулировании корпоративных договоров (вероятно, потому, что Закон о корпоративных договорах был принят намного раньше Закона об ООО). Более того, существует мнение, что корпоративные договоры по Закону об ООО и по Закону о корпоративных договорах — совершенно разные правовые институты. Такая ситуация в законодательстве очень негативно влияет на уровень инвестиционной привлекательности Украины.

Вернемся к предназначению нового института. Именно в корпоративном договоре, который заключается между всеми или несколькими участниками общества, можно указать все то, что не внесено в устав общества. Предмет корпоративного договора четко разграничен от предмета устава: полномочия участников устанавливаются уставом, а обязательства сторон по реализации этих полномочий — в корпоративном договоре.

Такая новация — обоюдоострый меч, поскольку корпоративный договор может установить значительно отличающийся порядок осуществления прав участников общества или его деятельности от закрепленного в уставе. В данном случае возникает не только некая дискриминация участников, но и даже два различных правовых режима деятельности общества.

Использовать инструмент корпоративного договора (который по сути является практически учредительным документом общества) смогут и те бенефициарные собственники, которые не желают значиться учредителями публично в госреестре. А как же борьба с офшорами?..

Почему–то как позитив преподносилось отсутствие в Законе об ООО нормы о необходимости нотариального удостоверения договора. Хотя нотариус может не только дополнительно разъяснить суть договора сторонам, но и обеспечить его надежность, тогда как отсутствие нотариальной печати открывает путь к различным фальсификациям.

Доверяй, но проверяй

Возможно, самой спорной новацией Закона об ООО стала безотзывная доверенность, то есть доверенность, которая не может быть отменена до окончания срока своего действия без согласия представителя или может быть отменена только в случаях, предусмотренных в доверенности. Согласно Закону об ООО безотзывная доверенность выдается с целью обеспечения исполнения обязательств участников — сторон корпоративного договора. Доверенность выдается без права передоверия и может прекратить свое действие в случае прекращения обязательства, во исполнение которого она выдана.

Как следует из концепции Закона об ООО, безотзывная доверенность должна защищать от злоупотреблений сторон корпоративного договора. Однако не существует преград для участника, который ее выдал, лично принять участие в общем собрании и проголосовать за вопросы повестки дня на свое усмотрение — вопреки обязательствам, указанным в корпоративном договоре. С другой стороны, участник может выдать такие доверенности разным лицам, которые будут по–разному действовать от его имени, что может создать путаницу и споры.

Возможность выдачи безотзывных доверенностей может привести к массовым злоупотреблениям и конфликтам внутри компании.

Если же и вовсе углубиться в римское право, можно сделать вывод, что безотзывность вредит сути доверительных (фидуциарных) отношений, принципом которых является возможность их прекращения в любой момент. Кстати, в изначальной редакции проекта Закона об ООО института безотзывной доверенности не было.

Кто не рискует

Чтобы избежать всевозможных рисков, созданных новым Законом об ООО, стоит особо внимательно относиться к формулировкам учредительных документов, тщательно составлять корпоративные договоры и удостоверять их у нотариуса.

Вопреки задекларированным целям Закона об ООО количество корпоративных споров может не уменьшиться, а, наоборот, возрасти. Ведущую роль в уменьшении количества конфликтов и упрощении их решения должен сыграть Верховный Суд, создав единую судебную практику.

Понравятся ли лазейки, созданные Законом об ООО, рейдерам, покажет время. Одно можно сказать точно — в связи с новым законодательством работы у юристов становится все больше.

ТАТИК Юлия — президент АО «Всеукраинская ассоциация адвокатов», г. Киев