Преимуществен­ное большинство транс­акций по приобретению украинского бизнеса структурируются согласно английскому праву, поскольку оно предоставляет гибкие, эффективные и практические механизмы для оформления и реализации коммерческой договоренности сторон по трансакционным документам (договор купли-продажи или договор подписки на акции).

В трансакциях по приобретению акций или активов компании по английскому праву используется презумпция осведомленности покупателя (caveat emptor), в соответствии с которой покупатель приобретает акции компании или ее активы вместе со всеми существующими рисками. В связи с этим соответствующие трансакционные документы содержат существенный перечень гарантий (warranties) продавца, которые покрывают такие риски. Действие гарантий возможно ограничить путем включения в трансакционные документы положений, касающихся ограничения ответственности продавца. Рассмотрим подробно способы таких ограничений.

Границы ответственности

Одним из стандартных способов ограничения ответственности продавца является включение положений об ограничении такой ответственности осведомленностью покупателя о фактах и событиях, касающихся объекта продажи. Такая осведомленность может включать:

(і) фактические знания (actual knowledge);

(іі) конструктивные знания (cons­tructive knowledge), то есть факты и события, которые осмотрительный и разумный покупатель должен знать, в том числе информацию, раскрытую вследствие юридической проверки (due diligence) и переговоров сторон;

(ііі) подразумеваемое знание (imputed knowledge), то есть знание профессиональных советников и агентов покупателя.

Трансакционные документы могут также содержать положения касательно ограничения ответственности продавца во времени. В случае приобретения украинского бизнеса (активов) общий срок ответственности продавца по трансакционным документам составляет, как правило, не более трех лет (касательно требований антимонопольного законодательства — пять лет). Продавец также может настаивать на определении отдельного срока для предъявления покупателем в арбитражном или судебном порядке требования о возмещении ущерба, причиненного нарушением гарантий. Цель такого предостережения — предупреждение ситуации, когда требование покупателя остается действительным на протяжении неопределенного срока.

Ответственность продавца можно ограничить, установив денежные лимиты. С целью исключения незначительных требований из общего объема ответственности продавца трансакционные документы могут предусматривать минимальный размер требования (de minimis), в отношении которого продавец будет ответственным. Как правило, покупатель настаивает на том, чтобы в трансакционные документы включали положение о том, что однородные и связанные между собой незначительные требования должны рассматриваться в совокупности как одно общее требование. Продавец может предусмотреть дополнительное ограничение по стоимости, согласно которому для предъявления к продавцу требований, размер которых превышает минимально установленный порог (de minimis), общая сумма таких требований должна превышать установленный минимум (так называемая корзина, basket). Кроме того, возможно установить максимальный размер ответственности продавца по всем гарантиям, который, как правило, не может превышать размер вознаграждения, полученного продавцом в результате трансакции.

Гарантия на двоих

Важным является положение, в соответствии с которым покупателю запрещается урегулировать спор с третьим лицом в отношении вопросов, по которым продавец предоставил гарантии, без уведомления продавца и без привлечения продавца к данному процессу. Продавец и покупатель могут договориться, что в случае возникновения спора продавцу предоставляется право высказывать свою позицию в отношении процедуры и стратегии решения спора, но за покупателем остается право принимать окончательное решение касательно разрешения такого спора.

Если продавцами являются несколько юридических или физических лиц, возникает вопрос разграничения ответственности между ними. Как правило, приемлемым для продавцов (особенно если они связаны между собой) является вариант, когда покупатель имеет возможность предъявить требование к любому продавцу (то есть продавцы несут солидарную ответственность), но ответственность каждого продавца ограничена пропорционально размеру вознаграждения, которое он получил в результате трансакции. Иногда, когда позиция покупателя на переговорах сильнее, чем у продавцов, последние могут согласиться на солидарную ответственность без ограничений, касающихся размера вознаграждения.

В заключение необходимо еще раз подчеркнуть, что положения трансакционных документов, касающиеся гарантий, являются очень важными для обеих сторон и для трансакции в целом, но юристам следует уделять не меньше внимания положениям, касающимся ограничения ответственности продавца, поскольку именно эти положения ограничивают применение гарантий.

НОТА Никита — юрист ЮФ «Авеллум Партнерс», г. Киев,

ОЛЕФИРЕНКО Константин — юрист ЮФ «Авеллум Партнерс», г. Киев

---

Мнения

Во избежание непредвиденных рисков

Владимир ЯКУБОВСКИЙ,
старший юрист МЮГ AstapovLawyers

Регулирование ответственности продавца перед покупателем по трансакциям слияний и поглощений является одним из ключевых вопросов при переговорах и составлении документов по той или иной сделке. Основной принцип, используемый в сделках слияния и поглощения в отношениях ответственности сторон, — покупателя, продавца и менеджмента, — принцип распределения рисков на основании того, кто наиболее осведомлен и кто контролирует наступление такого риска. Частично этот принцип закреплен в законодательстве, когда на продающую сторону возлагаются определенные обязанности по раскрытию информации и предоставлению определенных гарантий во время продажи. В то же время существуют риски, которые ни одна из сторон не может предвидеть с точной вероятностью, и которые не зависят от ее воли.

Соответственно, во время переговоров и составления договоров по сделке слияния либо поглощения задача продавца состоит именно в ограничении ответственности за риски, о которых ему неизвестно и которые он не контролирует. Чтобы ограничить такие риски, можно предусмот­реть в тексте документов по сделке специальное условие для наступления ответственности продавца по предоставленным им гарантиям. Такое специальное условие может предполагать, что продавец компенсирует только нарушение гарантий, о которых он знал и которые скрыл умышленно либо по грубой неосторожности. В свою очередь, покупатель будет пытаться возложить на продавца ответственность за все нарушенные гарантии. Нередко в процессе трансакции слияния и поглощения юристы тратят много времени на переговоры именно по тексту гарантий.

Альтернативным способом решения вопроса ограничения ответственности может быть вопрос цены сделки. Если цена достаточно низкая, продавцу будет легче ограничить свою договорную ответственность во время переговоров.

Последний важный вопрос для сторон: кто будет нести ответственность за наступление условий, которые не были проконтролированы и о которых не могла знать ни одна из сторон? Такой вопрос также специально оговаривается сторонами в положении о существенном изменении условий.

Внимание — налоговому учету

Константин СИДОРЕНКО,
директор ЮК Legal Eagles

Покупатель в M & A трансакциях сталкивается с большим количеством рисков, главный из которых – реальная стоимость объекта приобретения может оказаться значительно ниже ожидаемой. Такая ситуация может возникнуть неожиданно и для продавца, а может – вследствие сокрытия им неблаговидных сторон своего бизнеса. Единственный способ минимизации этих рисков – проведение комплексного due diligence с участием юристов, экономистов и других специалистов в зависимости от особенностей конкретного предприятия.

Среди аспектов, на которые следует обращать внимание в современных условиях, необходимо отметить налоговый учет предприятия по налогу на прибыль и НДС. А именно на формирование затрат и налогового кредита по НДС за счет приобретения товаров, работ и услуг у предприятий, имеющих признаки «налоговых ям» (отсутствие основных фондов и сотрудников, неподача отчетности, отсутствие по местонахождению, аннулирование свидетельства НДС и другие).

Учитывая активность органов госу­дарственной налоговой службы в этой области, очередная документальная проверка может вылиться в доначисление предприятию налоговых обязательств и штрафных санкций таких размеров, что приобретение данного бизнеса полностью утратит смысл.