23 июля 2018 года Украина подписала многостороннюю конвенцию о мерах по предотвращению злоупотребления налоговым законодательством (конвенция MLI), ставшую одним из инструментов по реализации плана по противодействию размыванию налоговой/налогооблагаемой базы и выводу доходов/прибыли из-под налогообложения (план BEPS) . Идейным лидером этого процесса выступила Организация экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) в сотрудничестве со странами «большой двадцатки» (G20).

Истоки налоговых взаимоотношений

Официальным стартом регулирования межгосударственных налоговых взаимоотношений многие считают далекий 1843 год, когда был подписан документ о взаимной административной помощи и обмене налоговой информацией между Францией и Бельгией.

Но активизировалось международное сотрудничество по вопросам устранения двойного налогообложения и борьбе с уклонением от их уплаты уже в 20-е годы XX века. В 1920 году в Брюсселе даже состоялся первый международный форум, посвященный данным вопросам. Тем не менее государства и международные организации продолжали бороться, а предприимчивые уклонисты — всячески уклоняться.

Борьба ОЕЭС

В 1954 году центральным международным органом по налоговым вопросам становится Организация европейского экономического сотрудничества (ОЕЭС). С 1958 года ОЕЭС занялась разработкой и стандартизацией соглашений об избежании двойного налогообложения (СОИДН) для стран—участниц данной организации. В 1961 Организация европейского экономического сотрудничества переименована в Организацию экономического сотрудничества и развития, которая разработала и внедряет план BEPS.

Как видим, на протяжении 64 лет борьбы окончательная победа ОЭСР на радость экономным предпринимателям так и не состоялась. Пока ОЭСР боролась, предприимчивые юристы, бухгалтеры и консультанты находили лазейки во множестве соглашений об избежании двойного налогообложения, выстраивали причудливые корпоративные структуры и без зазрения совести пользовались льготами, прописанными в соглашениях, минимизируя налоговую нагрузку.

По самым скромным подсчетам ОЭСР, размывая базу налогооблагаемой прибыли и выводя прибыль из-под налогообложения, в том числе благодаря льготам от использования СОИДН, ежегодно компании экономят от 100 до 200 миллиардов долларов!

Исходя из сегодняшних данных, в мире насчитывается около 3000 межгосударственных налоговых договоров, что достаточно усложняет действие плана BEPS, так как каждое отдельное соглашение прорабатывается и согласовывается внутри страны, а потом подписывается со страной-подписантом и ратифицируется на межгосударственном уровне.

Конвенция MLI

На практике от начала разработки изменений до ратификации одного межгосударственного СОИДН могут уйти многие месяцы, а то и годы. Дабы исключить волокиту и ускорить процесс, ОЕСР совместно с G20 разработали многостороннюю конвенцию MLI, которая призвана упростить процесс внесения изменений в СОИДН путем подписания только одного документа.

Казалось бы, все идеально: страны-участницы подписали конвенцию, изменения вступили в силу, налоговые бреши устранены, компании платят налоги в полном объеме. Однако не все так просто. В конвенцию автоматически вносится лишь минимальный пакет изменений, направленный на предотвращение злоупотребления положениями СОИДН и совершенствование процедур решения споров плана BEPS, которыми Украина не ограничилась.

Изменения СОИДН

Одним из самых неприятных изменений, запрошенных Украиной, является применение теста основной деятельности Principal Purpose Test (PPT), который рассмотрим ниже.

Для вступления изменений в силу страны-участницы должны обоюдно заявить о желании внести изменения в существующее между ними СОИДН посредством многосторонней конвенции MLI.

Так, Украина внесла в конвенцию список из 77 стран, с которыми желает внести изменения в СОИДН. Соответственно, чтобы это действие охватило 77 межгосударственных СОИДН, 77 стран из списка украинского варианта конвенции также должны внести Украину в свой вариант многосторонней конвенции MLI.

Страна — подписант конвенции самостоятельно выбирает вариант положения из нескольких предложенных, который она желает изменить в СОИДН с другой страной-участницей. И даже если совпала пара стран, но каждая из них выбрала отличные друг от друга варианты положений, которые они хотели бы изменить в своих СОИДН, изменения не вступят в силу. Изменения вступят в силу только после того, как будут ратифицированы обеими сторонами — странами-участницами.

Эффект конвенции MLI

Вокруг подписания конвенции MLI было так много шумихи, а на выходе получился совершенно непредсказуемый результат. Эффективность конвенции MLI и рекомендаций ОЕСР далеки от идеала. Порой создается впечатление, что недоработки лишь стимулируют бизнес искать новые пробелы в СОИДН или продолжать использовать существующие, неустраненные, с целью дальнейшей экономии на налогах.

Примечательно, что такие страны, активно используемые для построения корпоративных структур с льготными условиями налогообложения, как Мальта, Нидерланды и Швейцария, почему-то не изъявили желания вносить изменения в СОИДН с Украиной. Следовательно, в силе остается старый вариант межгосударственного СОИДН.

Получается, случайным образом отсеялась часть бизнеса, которая продолжит работать как и раньше, то есть изменения, внесенные конвенцией, их не коснутся. Точнее — пока не коснутся. Последствия подписания конвенции MLI нельзя назвать критическими, но не исключено, что оставшиеся пробелы будут устранены каким-либо другим, более жестким, методом и в кратчайшие сроки.

Динамичность бизнеса

Мы живем в эпоху динамичных перемен. Поэтому, чтобы в дальнейшем пользоваться законными способами минимизации налоговых отчислений, бизнесу нужно так же динамично перестраивать свою работу.

В первую очередь стоит проанализировать структуру бизнеса и то, как положения конвенции MLI отразились или отразятся в будущем на его функционировании (это касается даже структур, зарегистрированных в странах, на которые положения конвенции не распространяются).

Надежного механизма на долгую перспективу, к сожалению, никто не предложит. В некоторых случаях можно сыграть на опережение — использовать в новом структурировании юрисдикции, которых изменения уже коснулись, но выгода от работы с которыми для вас будет равноценным вариантом по сравнению с действующей схемой, утрачивающей актуальность в связи с подписанием конвенции MLI.

Principal Purpose Test

Сложным и непростым препятствием для многих классических схем станет прохождение теста основной деятельности — Principal Purpose Test, поскольку очень большой объем инвестиций в Украину поступал через подконтрольные компании-прокладки, которые не вели реальной деятельности, а использовались лишь для агрессивного налогового планирования и минимизации налоговых отчислений. Яркий пример — Кипр, через который только в 2017 году в Украину поступило 27 % инвестиций.

Данный тест уже применялся Украиной, так как ранее был включен в некоторые СОИДН. Его суть — доказать соответствующим государственным органам, что налоговая льгота, получаемая при трансакции с одного юридического лица на другое юридическое лицо, не является основной целью этой трансакции.

Сложность в том, что бизнес может стать заложником обстоятельств и ощутит на себе манипуляции со стороны контролирующих органов. В погоне за получением налоговых отчислений также может пострадать реальный сектор экономики, что, в свою очередь, сделает Украину экономически непривлекательной для иностранных инвесторов.

Критериев в тесте PPT достаточно много. Оцениваться будут полномочия директоров иностранных компаний в части независимости в принятии решений по управлению компанией, распоряжению доходами, подтверждение ведения деятельности в стране регистрации (наличие офиса, квалифицированного персонала, хозяйственных расходов компании), наличие рисков по ведению деятельности, деятельность группы компаний в целом и т.п.

Обратите внимание, что похожие требования появились и в банковских учреждениях: подтверждение наличия офиса в стране регистрации компании, или так называемый Substance. Причем критерии этого требования со стороны банков становятся более строгими и похожими на критерии PPT, а отсутствие Substance влечет за собой отказ от сотрудничества с уважаемыми банковскими учреждениями.

Поэтому ситуация требует анализа, подготовки, а также разработки стратегии бизнеса по подтверждению активности и реальности деятельности офиса компании-нерезидента. Грамотно реализованная стратегия будет оптимальным решением как для контролирующих органов страны, предоставляющей льготу, так и для банковских учреждений, обслуживающих корпоративный счет компании-нерезидента.

Следовательно, бизнесу остается запастись терпением, грамотными юристами и свободными средствами, поскольку вышеописанные процессы предполагают увеличение трудозатрат, а также вызовут значительное удорожание преобразования и содержания международной структуры.

БОНДАРЧУК Александр — управляющий партнер ЮА «Абсолют», г. Киев