Профессиональные участники процедур публичных закупок нередко сталкиваются с проблемой обнаружения со стороны органов Антимонопольного комитета Украины (АМКУ) в их действиях нарушений антиконкурентного законодательства Украины (в части совершения антиконкурентных согласованных действий в виде искажения результатов торгов).

Важность этой категории споров находит свое проявление в весьма значительных последствиях.

Первое, на что стоит обратить внимание, — это штраф в размере до 10 % от дохода (оборота) нарушителя за последний отчетный год, предшествовавший году, в котором налагается штраф, согласно части 2 статьи 52 Закона Украины «О защите экономической конкуренции» (Закон). Размер штрафа за совершение антиконкурентных согласованных действий имеет наивысший диапазон среди штрафов, налагаемых АМКУ. Существующие прецеденты свидетельствуют, что размеры таких штрафов, наложенных только на одно предприятие, нередко достигают десятков миллионов гривен.

Второе — это трехлетний запрет на участие в торгах, обусловленный пунктом 4 части 1 статьи 17 Закона Украины «О публичных закупках» (одним из оснований для отказа в участии в процедурах закупок указан факт ­привлечения субъекта хозяйствования к ответственности за совершение антиконкурентных согласованных действий в виде искажения результатов торгов за последние три года). В целях реализации вышеуказанной нормы закона АМКУ публикует на официальном сайте сводные ведомости о принятых решениях в отношении указанной категории нарушений.

В этой статье мы рассмотрим суть антиконкурентных согласованных действий в виде искажения результатов торгов, признаки и критерии нарушений, способы доказывания, последнюю судебную практику, а также предоставим рекомендации для бизнеса, касающиеся минимизации рисков.

Доказать согласованность

Суть антиконкурентных согласованных действий раскрыта в части 1 статьи 6 Закона, а именно: таковыми считаются согласованные действия, которые привели или могут привести к недопущению или ограничению конкуренции.

При этом важно разграничивать антиконкурентные согласованные действия от простых согласованных действий, суть которых определена в статье 5 Закона. Важность подобного разграничения заключается в том, что согласованные действия не всегда являются антиконкурентными и не всегда могут признаваться как нарушения.

Виды антиконкурентных согласованных действий указаны в части 2 статьи 6 Закона. Что касается процедур публичных закупок, то под такими действиями понимается «искажение результатов торгов, конкурсов, тендеров» (упоминание которых содержится в пункте 4 части 2 статьи 6 Закона).

Примечательным является то, что действующее законодательство Украины не определяет понятия, а также признаки такого вида нарушений, как искажение результатов торгов. Причем в отношении этого вида нарушений сформировалась отдельная и значительная по воздействию на рынок категория споров, в том числе судебных.

Суть «искажения результатов торгов, конкурсов, тендеров»» раскрывает сформировавшаяся в настоящее время практика АМКУ и судебная практика.

В целом под искажением результатов торгов АМКУ подразумевается сговор участников торгов в целях достижения заранее определенных результатов в ходе совместного участия в процедурах закупок. Зачастую это выглядит так: 1) на торгах заявляются два и более участников; 2) эти участники заранее договариваются о распределении ролей: кому-то определяется роль победителя, а кому-то — технического участника; 3) в конечном итоге группа получает в той или иной степени прогнозируемый результат, в том числе по цене закупки.

На монопольном сленге такие группы называются «картелями».

Негативный эффект от деятельности картельных групп проявляется в нивелировании конкуренции. Главным образом, если участники торгов не конкурируют, а действуют согласованно, это выводит за скобки само назначение торгов. То есть участники не борются за победу путем снижения стоимости своих тендерных предложений. Шаги по снижению цены выполняют формально и в незначительном диапазоне. В результате конечная стоимость закупки для заказчика не выходит на тот уровень, на который она могла бы выйти при наличии реальной конкуренции.

Переходя к вопросу критериев и способов доказывания антиконкурентных согласованных действий, прежде всего сфокусируем внимание не на перечне признаков, которые закладываются в основу выводов о наличии факта нарушений, а на логике доказывания этого нарушения. И эта логика заключается в поиске и нахождении общих связующих элементов между участниками публичных закупок, которых в условиях реальной конкуренции не было бы. Эти связующие элементы в своей совокупности должны свидетельствовать о том, что номинально не связанные между собой участники фактически являются единым субъектом, то есть картелем. Данные элементы должны опровергать возможность случайного стечения обстоятельств и одновременно безапелляционно доказывать факт антиконкурентной связи.

Картельные признаки

По результатам анализа решений АМКУ, а также судебной практики можно выделить следующие типовые ошибки участников торгов, свидетельствующие об искажении их результатов:

— участники загружают свои предложения с одного IP-адреса;

— участники ведут хозяйственную деятельность по одному адресу;

— участники не совершали шагов по снижению цены, или снижение цены выполнялось на одинаковый коэффициент, в незначительном размере;

— привлекают одних и тех же сотрудников (главным образом бухгалтеров или лиц, принимающих участие в подготовке тендерных предложений, подготовке калькуляций затрат и смет);

— документы для участия в торгах заказывало, получало и/или заверяло одно лицо;

— в действиях участников проявляется синхронность (загружают тендерные предложения в один и тот же день, практически в одинаковое время; аналогичным образом осуществляют оплаты в пользу электронных площадок и пр.);

— файлы тендерного предложения имеют одинаковые идентифицирующие параметры (автором файлов различных участников выступает одно и то же лицо и/или участниками в процессе создания файла используются одинаковые программные продукты, оборудование);

— участники имеют постоянные деловые отношения;

— участники предоставляют друг другу финансовую помощь;

— тендерные предложения участников имеют прямое сходство (применяются одинаковые речевые обороты, нетипичная расстановка знаков препинания, одинаковая специфическая стилистика изложения текста и т.п.);

— участники допускают идентичные грубые ошибки в своих тендерных предложениях (предложения различных участников содержат в том числе одинаковые арифметические ошибки в расчетах);

— в предложении одного из участников ошибочно указывается название другого участника, и/или в предложении одного участника случайно подгружены документы другого участника;

— участники являются связанными лицами согласно законодательству или опосредованными связанными лицами (учредители разных участников одновременно являются учредителями другого юридического лица).

Важно отметить, что вышеуказанный перечень признаков сговора не является исчерпывающим и не может быть таким. Данная категория споров беспрерывно эволюционирует, рождая все новые критерии и признаки искажения результатов торгов. Также важным является то, что в части доказывания антиконкурентных согласованных действий АМКУ использует совокупность выявленных признаков, а не единичные факты. Это обусловлено тем, что по отдельности каждый из выявленных фактов лишь косвенно свидетельствует о сговоре, однако в общей совокупности сговор представляется доказуемым. Чем больше связующих элементов выявит АМКУ, тем меньше шансов на успешное обжалование получит субъект хозяйствования.

Позиция судов

В заявленной категории споров суды преимущественно поддерживают позицию АМКУ. В частности, исходя из комплексного анализа данных Единого государственного реестра судебных решений, можно сказать, что позитивных для бизнеса судебных решений крайне мало по сравнению с общим объемом рассматриваемых судебных дел. Тем не менее во второй половине 2019 года ситуация начала выравниваться в пользу бизнеса. В частности, хотелось бы обратить внимание на решения Хозяйственного суда г. Киева от 16 октября 2019 года по делу № 910/7972/16 и от 30 октября 2019 года по делу № 910/13158/19.

В деле № 910/7972/16 суд счел недостаточным для подтверждения антиконкурентных согласованных действий указание на факты использования участниками торгов одинаковых IP-адресов (в данном случае использовались динамические адреса), привлечения одних и тех же сотрудников, подачи тендерных предложений в один и тот же день и в близком промежутке времени, наличия между участниками финансовых и хозяйственных отношений, осуществления участниками хозяйственной деятельности по одному адресу, предоставления одним участником финансовой помощи в пользу другого участника.

В деле № 910/13158/19 суд, признавая недействительным решение о наложении штрафа в размере 62 555 086 грн, пришел к выводу, что факты опосредованной связанности участников через сотрудника и миноритарного учредителя в одном лице, осуществления участниками хозяйственной деятельности по общему адресу, наличия финансово-хозяйственных отношений и предоставления финансовой помощи не являются надлежащим доказательством сговора.

При этом аналогичный или близкий по содержанию фактаж обстоятельств в других судебных делах выступал основанием для отказа в удовлетворении исковых требований предприятий.

На наш взгляд, подобный режим рассмотрения дел существует по причине неурегулированности на законодательном уровне критериев и признаков такого вида антиконкурентных согласованных действий, как искажение результатов торгов, что допускает субъективно оценочную трактовку этих категорий.

Вместе с тем в определенных случаях утверждения контролирующих органов о нарушениях действительно могут быть недостаточно обоснованными, так как выявленный перечень связующих элементов в действительности может оказаться не чем иным, как банальным совпадением или специфической особенностью определенного товарного рынка (о чем упоминалось еще в постановлении пленума Высшего хозяйственного суда Украины № 15 от 26 декабря 2011 года).

Полезные советы

Из возможных рекомендаций для бизнеса, касающихся минимизации рисков признания АМКУ определенных действий участника нарушением антиконкурентного законодательства, можно выделить следующую: всеми возможными способами исключайте связующие элементы между реальными конкурентами (по правилу «действуй от обратного», отталкиваясь от тех критериев искажения результатов торгов, которые на данный момент известны).

Также хотелось бы отметить, что решению о наложении штрафов предшествуют предварительные выводы АМКУ. На эти выводы, как правило, субъекты хозяйствования предоставляют свои возражения. В определенных делах контролирующие органы не в полной мере исследуют все его обстоятельства, и субъекты хозяйствования на это указывают в своих возражениях. Комитет, в свою очередь, после получения таких возражений, дорабатывает собственные выводы и принимает решения с максимальной полнотой исследования. Таким образом, в подобных случаях возражения не играют роли вспомогательного инструмента (решение о наложении штрафов все равно выносится), а лишь уменьшают перспективы на позитивное обжалование в суде. В частности, исключается возможность применять часть 1 статьи 59 Закона (основанием для отмены или признания недействительным решения АМКУ является неполное исследование обстоятельств, имеющих значение для дела). Поэтому в зависимости от индивидуальных особенностей дела рекомендуем взвешенно подходить к вопросу целесообразности подготовки возражений.

МЛЕЧКО Игорь — управляющий партнер АО JUSTL, г. Киев