Є усталена думка, що найбільше в кримінальному процесі правами зловживають адвокати, аби його затягнути. Але чи насправді це так? Чи дійсно особа, на яку начепили ярлик підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, отримує моральне задоволення від того, що справа розглядається роками, а її захисник у цьому сприяє?

Беззаперечно, зловживати правами має можливість лише та особа, яку законом цими правами наділено. Найчастіше до зловживань вдаються ті, хто має прав більше. І це явно не про сторону захисту.

Розвінчує стереотип про захисників, які заважають оперативному розгляду кримінальної справи в суді та повсякчас зловживають своїми правами, Ігор Фомін, адвокат.

Про зміну парадигми

Тривалий час у незалежній Україні діяв кримінально­-процесуальний закон, який дістався нам у спадок із радянського минулого і передбачав право особи та її захисту без обмежень у часі знайомитися з матеріалами кримінальної справи. Сотні томів справ і закон надавали тактичну можливість захисту не поспішати активно діяти, роз’яснюючи суспільству мотиви переслідування, які часто були далеко від кримінально­правових.

З часом завдяки стороні обвинувачення народився термін «зловживання правом», який почали вживати виключно щодо сторони захисту, яку звинуватили в тому, що вона повільно вивчає матеріали кримінальних справ. Негайно було внесено до Верховної Ради України і проголосовано відповідні зміни до процесуального закону, суди почали обмежувати можливості захисника.

Відтоді минуло багато років, уже не існує тодішнього кримінально­-процесуального кодексу, замість ознайомлення з матеріалами кримінальної справи є розкриття сторонами доказів на стадії закінчення досудового розслідування. Попри це термін «зловживання правом» досі використовують лише проти людини, яка зазнала кримінального переслідування. Багаторічний досвід роботи в кримінальному судочинстві змусив мене замислитись і проаналізувати можливість зловживання правом у цілому.

Про викривлення системи

Нещодавно мені на очі потрапило роз’яснення судді Верховного Суду про зловживання правами захисниками. Здебільшого ці зловживання судді вбачають у тому, що адвокат повільно ознайомлюється з матеріалами справи чи клопоче про відкладення розгляду з тих чи інших причин — мова йде про цілу низку речей, пов’язаних із реалізацією прав захисника. На думку суддів, ці права реалізуються не на користь справи. Простіше кажучи, деякі судді вважають, що захисник може працювати швидше й ефективніше, а якщо він працює повільно — зловживає.

Загалом ця ситуація тільки підтверджує величезне викривлення нашої системи правосуддя в обвинувальний бік. Ми жодним чином не можемо позбутися радянського минулого, яке засіло глибоко в наших головах, і дивимося на все з погляду боротьби зі злочинністю. Тоді ж вважалося, що зі злочинністю борються слідчий, прокурор, суддя, а адвокат лише всім заважає. Судячи зі статистики (99,8 % вироків є обвинувальними), зараз майже нічого не змінилося. Усі борються зі злочинністю. Хоча, на мою думку, (гадаю, не тільки на мою) суддя не бореться зі злочинністю, він оцінює докази, надані кожною зі сторін, і виносить справедливе рішення. Власне, справедливий суд є сьогодні найбільшим суспільним запитом.

Зловживати правом може лише той, хто має це право. Кримінальний процесуальний кодекс (КПК) України передбачає процедуру, якою користуються і сторона обвинувачення, і сторона захисту, і суд. Якщо ретельно проаналізувати кожну з цих процедур, то неозброєним оком можна побачити, що в сторони обвинувачення прав у тій чи іншій процедурі більше.

Взагалі в КПК України права адвоката прив’язано до прав інших процесуальних фігур: якщо я захищаю підозрюваного, користуюся правами підозрюваного; захищаю підсудного — отримую права підсудного і так далі. Наче я не адвокат у процесі, а цей підозрюваний, підсудній, потерпілий чи свідок. Адвокатура як частина системи правосуддя є в Конституції України, щодо неї створено спеціальний закон, але в кримінальному процесі вона відсутня. Прокурор є, адвоката нема! Адвокат захищає і підозрюваного, і потерпілого, і свідка, однак як самостійна фігура в кримінальному процесі він не існує і в певному сенсі позбавлений своїх прав.

Про «похорони» кримінальних проваджень

Колишній кримінальний процес мав багато мінусів, але були й плюси. У ті часи складом суду були і суддя, і адвокат, і прокурор. Так і зазначалось у рішенні: «Суд у складі судді А., прокурора Б., адвоката В…». А зараз ми просто сторона процесу з чужими правами. До чого я взагалі веду? Чи може зловживати правами той, хто в рамках кримінального процесу їх не має? Безумовно, ні! Зловживати правами мають можливість і активно це роблять «репресивні» органи держави. Лише вони на власний розсуд обмежують у правах людину, здійснюючи затримання, арешт, вилучення майна тощо. Чи потрібні їм ці права? Авжеж! Однак зловживання ними знищує правосуддя як ефективний інструмент справедливості.

Немає нічого об’єктивнішого за цифри. Ми бачимо, що в непрозорій прірві досудового розслідування живе і вмирає 90 % усіх кримінальних проваджень. Наведу декілька цифр, які я пам’ятаю з часів роботи у Вищій раді правосуддя (ВРП). У 2018 році зареєстровано майже 1 000 000 кримінальних проваджень. Тоді ж отримали судовий вирок трохи більш ніж 70 000 кримінальних справ. З точки зору навантаження на суспільні права і права людини досудове розслідування — це океан, а судовий розгляд — невеличке озерце. Які претензії представники органів прокурори мають до суддів, якщо вони фактично «освячують» майже все, що до них потрапляє? А стадія досудового розслідування є неконкурентною і неконтрольованою, на цьому етапі працює чиновник у кабінеті, а не сторони у відкритому процесі. Відповідно, там і є влада і найбільші можливості для зловживання правами.

Відібрання пояснень, оперативні заходи, призначення експертиз, обшуки, затримання особи, обрання запобіжного заходу, повідомлення про підозру, розшук, екстрадиція, зупинення досудового розслідування — це ті процедурні етапи, на яких допускається найбільша кількість маніпуляцій. Зупинюсь на найпоширеніших, ілюструючи їх прикладами з власної адвокатської практики.

Про розшук без розшуку

Що таке розшук? Задля виконання якого завдання існує ця кримінально-­процесуальна процедура? Це комплекс дій правоохоронних органів, виконуваних із метою встановлення місця перебування особи, яка ймовірно вчинила злочин. Оголошення особи в розшук викладається слідчим на паперовому носії — це постанова слідчого. Але, припустімо, слідчий виніс постанову про оголошення особи в розшук і поклав її без руху в стіл? Якщо місце перебування людини достовірно відоме, чи відбувається розшук? Авжеж, ні! Бо розшук — то не є просто папірець, а кропітка робота багатьох людей.

Яскраво це ілюструє і міжнародний розшук. Представники органів слідства — це чиновники держави Україна, яка має чітко визначені кордони. За межами території держави не діють її закони і повноваження українських правоохоронців. Тому для розшуку підозрюваного треба звернутися в Українське бюро Інтерполу, яке передає матеріали в Центральне бюро Інтерполу. Поза межами України діють ратифіковані Верховною Радою України міжнародні угоди, зокрема ті, що передбачають співпрацю в розслідуванні кримінальних справ. Міжнародні угоди вищі за внутрішній закон за юридичною силою. Якщо в міжнародній угоді наша держава взяла на себе зобов’язання перед іншою країною, яке суперечить нормі національного права, то застосуванню підлягає норма угоди у сфері міжнародної співпраці.

Справа відомо банкіра гр­на Т. Ще у 2013 році він серйозно захворів і на початку 2014 року поїхав з України до Ізраїлю. Пізніше, у 2014­му, в Україні правоохоронці почали його кримінальне переслідування. Зловживаючи правом, складене повідомлення про підозру надсилають поштою на адресу в Україні. Відповідно, особу повідомили про підозру, а вона ні сном, ні духом про це не знає. Далі правоохоронці оголошують його в розшук і спрямовують свої папери до Інтерполу. Німецька поліція затримує гр­на Т. у Берліні, куди він приїхав на обстеження і можливе лікування. Зрозуміло, що його розшукали і він сидить у німецькій в’язниці.

Про слідчі кульбіти

Цікаво, що гр­н Т. сам листом звернувся до Генерального прокурора із заявою про те, що хоче дати показання стосовно інкримінованого йому правопорушення. Генеральний прокурор вчиняє резолюцію, в Берлін до гр­на Т. їде ціла делегація прокурорів. Швиденько повідомляють йому про підозру вже через міжнародно­правову допомогу. Формують запит до Німеччини передати його в Україну (екстрадувати), і справа розглядається відповідним судом. Для участі в допиті до Німеччини прилітає заступник Генерального прокурора, начальник управління Генеральної прокуратури — керівник військової прокуратури. Процесуальну дію проводить старший прокурор Генеральної прокуратури федеральної землі Брандербург, старший комісар кримінальної поліції землі Брандербург за участю присяжного перекладача для судів. Викликано німецького адвоката й українського адвоката (мене). У підсумку цього допиту федеральний прокурор звернувся до суду з проханням відмовити в екстрадиції гр­на Т. в Україну. Верховним судом землі Брандербург Україні було в екстрадиції гр­на Т. відмовлено, він отримав посвідку на постійне проживання і залишився жити і лікуватись у Німеччині.

Пройшов певний час, я припинив адвокатську практику і склав присягу члена ВРП, потім повернувся до адвокатської практики і вирішив поцікавитися статусом цієї справи. Моя колега, яка вела справу, звернулася до слідчого Національного антикорупційного бюро України (НАБУ) з проханням ознайомитися з матеріалами кримінального провадження, зрозуміла, що справу ніхто не розслідує, і запитала постанову про зупинення. Уявіть моє здивування, коли я дізнався, що в постанові зазначено: слідство зупинено, бо гр­н Т. перебуває в розшуку! Це постанова навіть не слідчого НАБУ, а ще прокуратури, датована 2018 роком. Загалом справа «валяється» майже чотири роки. Що це, як не маніпуляція і зловживання правом?

Колега звернулася до Вищого антикорупційного суду (ВАКС) з ­клопотанням про скасування незаконної постанови і поновлення слідства у справі. Під час розгляду прокурор каже, мовляв, у протоколах допиту є його німецька адреса, а раптом він там не мешкає, і вони не можуть із ним переписуватися. Звісно, для того щоб переписуватися з гр­ном Т., треба читати КПК України. На території Німеччини їм не потрібно знати адресу його реєстрації, вони мають виконати процедуру — звернутися до уповноваженого органу Німеччини, і вже вони виконують подальші дії. Чим відсутній в Україні гр­н Т. заважає розслідувати кримінальну справу?

Про підозрюваного, який «заважає» розслідуванню

Маємо розуміти, що будь­який підозрюваний, який перебуває в розшуку, розслідувати ту чи іншу справу не заважає. Правоохоронці маніпулюють і зловживають правом! Адже слідчі дії пов’язано із заходами, які спрямовано на встановлення фактів події злочину і винуватості особи. А підозрюваний чи підсудний не є джерелом доказів, бо він має право мовчати, зрештою, він може обманювати. Його можуть розшукувати лише з метою притягнення до відповідальності.

Зловживання правом — це використання процедури не для тієї мети, для досягнення якої її було впроваджено. Завершуйте слідство, збирайте необхідні докази, які будуть достатніми для того, щоб визнати людину винною, і використовуйте процедуру для притягнення її до відповідальності (зрештою, є міжнародні угоди чи інститут заочного засудження особи). Не маніпулюйте і не ховайте свою бездіяльність за папірцями, робіть те, за що отримуєте гроші платників податків України. Передбачений законом максимальний строк слідства становить півтора року. А справи тягнуться по сім — дев’ять років. Про що це свідчить, як не про зловживання правом? Показовими є і дії слідчого судді ВАКС. Дослідивши в судовому засіданні всі ці обставини, замість прийняття рішення, він закриває справу.

Ще цікаво. Як примудрився у 2020 році тодішній Генеральний прокурор змінити підслідність і передати справу до НАБУ, як вони призначили групу детективів і прокурорів у кримінальному проваджені, де розслідування зупинено?

Тому, коли вони кажуть, що адвокат повільно читає справу, давайте замислимося, а скільки років правоохоронці цю справу «розслідують». Саме тому ми й отримуємо цей абсурд замість правосуддя. І цифри — трясовина, де мільйон відкритих кримінальних проваджень, тисячі чиновників, що отримали шанс порушувати громадянські права і маніпулювати долями людей.

Про наведення туману — повідомлення про підозру

Моя підзахисна — дружина колишнього начальника управління лісового та мисливського господарства — переслідується за нібито пособництво в отриманні її чоловіком незаконної винагороди. Вона, громадянка Російської Федерації, з 2015 року не тільки не живе, а взагалі не була в Україні. Однак наші слідчі повідомили їй про підозру, надіславши листа. Куди? В порядку міжнародно­правової допомоги в Російську Федерацію, виконуючі вимоги закону? Ні. Ну, Бог із ним. Може, ігноруючи закон, надіслали на адресу, де вона мешкала в Україні? Ні. Дивовижно, але на квитанції, яку надали суду, як отримувач вказана Генеральна прокуратури України! Навіть за такого абсурду маємо рішення слідчих суддів, які визнають її повідомленою про підозру, вперто відповідні органи надсилають до суду клопотання про арешти і спецрозслідування, вказуючи її як підозрювану в цьому кримінальному проваджені! Що це, як не зловживання правом?

А скільки зусиль нам довелося докласти, щоб довести слідчому судді цей абсурд. Зокрема, взяти довідку на Укрпошті, що відділення, зазначене в цій квитанції, не обслуговує місце, де клієнтка колись мешкала, призначити і провести лінгвістичну експертизу цього «документа», щоб експерт зробив висновок, що цей папірець було надіслано в прокуратуру, а не в Росію. Це тягнеться вже п’ять років.

Про відносність

Нещодавно в нас відбулося чергове засідання в цій справі, і детективи НАБУ вкотре приносять три томи паперів. Але ж їм у суді треба підтвердити лишень три речі. Перше — що особу повідомлено про підозру за процедурою, передбаченою законом і міжнародною угодою. Друге — що вона переховується від слідства, відповідно, вчиняє якісь дії, щоб її не знайшли. Третє — що вона в міжнародному розшуку. У цих тисячах сторінок, які годинами читав вголос слідчий суддя, немає і не може бути того, що потрібно. Папери, які вимушено вивчає суд, мають бути об’єктивними доказами, а не опусами обвинувачів. Докази мають стосуватися справи, а не маскувати їх відсутність. Що це, як не зловживання правом?

Про те, для чого насправді обшук

Процедура обшуку має проводитися не для того, щоб поглянути, як людина живе і що в неї є, а для отримання доказів у кримінальному провадженні. Давайте проаналізуємо, скільки було проведено обшуків і скільки результатів цих обшуків було відображено в кримінальних справах як докази. Я гадаю, що 5 % — це була би дуже гарна цифра. Фактично 95 % обшуків проводяться не з метою збору доказів, а з метою психологічного тиску на людину (ця процедура повністю вибиває з колії), а в окремих випадках, будьмо відвертими, — її пограбування.

Один із моїх клієнтів навіть не був підозрюваним чи свідком у справі, але до нього прийшли з обушком і вилучили 50 цінних годинників і колекцію з сотні старовинних ручок. Серед вилученого був годинник, який йому подарував керівник Азербайджану в 1965 році. Я запитав у правоохоронців: який стосунок до кримінальної справи щодо постачання в певне міністерство певної продукції має цей годинник? Знаєте, скільки років ми забирали ці годинники? 3,5 року. І отримали їх тільки після заяви про відкриття кримінального провадження щодо працівників правоохоронних органів за фактом крадіжки цих предметів. Тоді знайшлися. Ось вам чергова ілюстрація зловживання правом, коли використовується процесуальний інструмент із метою, яка не має нічого спільного з кримінальним провадженням. Як після цього іноземний інвестор може сприймати нашу правоохоронну систему? Що це, як не зловживання правами?

Про абсурдні ситуації

Обшук у захисника апріорі не може проводитися. Можна провести обшук у співучасника злочину, свідка, розшукуючи предмети злочину. Якщо захисник — співучасник у злочині, зберігає предмети чи документи, що є предметом злочину (наприклад, украдені під час розбійного нападу коштовності), в такому разі він змінює свій процесуальний статус. Повідомляйте про підозру та обшукуйте. Обшук буде здійснюватися не в адвоката, а в підозрюваного. Раніше в процесуальному кодексі ця стаття і мала назву: обшук підозрюваного чи обвинуваченого. Шукаєте речі — це обшук приміщення, а не особи! Має бути повернуто право добровільно видати цю річ. Коли зараз правоохоронці пишуть, що проводять обшук в адвоката, вони забивають собі цвяха в стілець, на який потім із болем сідають. Адвокат — це фігура, що процесуально конкурує з прокурором і слідчим у кримінальному процесі.

Одним із яскравих випадків була справа обшуку офісу адвоката Ц. Під час публічного аналізу цієї історії на засіданні комітету Верховної Ради України детективу НАБУ я поставив лише два запитання. У рамках якого кримінального провадження ви проводили обшук? Він називає номер провадження. Який процесуальний статус у цьому провадженні в адвоката Ц.? Той відповідає — захисник. У мене більше питань не було. Хіба це не зловживання правами?

Уявіть собі іншу ситуацію: адвокат, як рівна сторона процесу, звертається до слідчого судді з проханням дати дозвіл на проведення обшуку в прокурора. Мабуть, слідчий суддя подивиться на такого адвоката, як на божевільного. Але ж те саме робить сторона обвинувачення щодо сторони захисту.

Про сотні томів матеріалів та обмаль сенсу

Резонансну справу про вбивство відомого журналіста почав слухати суд присяжних торік у серпні. Сьогодні вже квітень наступного року, і за цей час суд процедурно продивися сім томів кримінальної справи. Тобто (зокрема, внаслідок завантаження суду) тільки читання документів, наданих стороною обвинувачення, за таких темпів триватиме щонайменше рік. Для чого взагалі потрібна ця процедура? Я впевнений, вона вже є зловживанням: забирає сили, кошти, можливості й ні до чого не призводить. Суд просто читає папери, які сторона обвинувачення писала протягом років. Хіба інформація, написана стороною обвинувачення, може бути доказом у кримінальному провадженні? Доказами можуть бути показання свідка як очевидця, експерта як фахівця в тій чи іншій галузі, речові докази абощо. Нехай прокурор надає докази обвинувачення, пояснює, що ці папери доводять стосовно події злочину чи винуватості особи. Чинна процедура дослідження матеріалів проводиться не для того, щоб щось реалізувати, а для того, щоб напустити туману і «вбити» живий і зрозумілий присяжним і учасникам процес.

Показово, що в цій справі під час досудового розслідування було зібрано 200 томів справи, до суду дійшло лише 28. Сторона обвинувачення заявила про допит у процесі 230 свідків. За таких темпів і такої процедури ця справа буде слухатися ще років зо п’ять.

В іншій справі, захищаючи потерпілого, мені довелося прочитати 100 томів матеріалів справи. Я виписував, що з цієї макулатури може бути справді доказом обвинувачення в кримінальній справі. У мене вийшло 4 сторінки зі 100 томів. Що це, як не зловживання правом? Чи знущання?

У справі гр­на Ю. було 150 свідків обвинувачення. У всіх свідків ми запитували, чи давав їм гр­н Ю. якісь незаконні вказівки або чи їм відомо, що комусь іншому давав? Ні. Коли 88 зі 150 свідків сказали одне й те саме, опоненти зрозуміли, що решта відповідей інакшими не будуть, і припинили викликати свідків, читаючи протоколи досудового розслідування.

Або ще випадок із практики. Я захищав одного заступника міністра у справі щодо підписання ним платіжного доручення на сплату податків. Цю суму сплаченого податку йому інкримінували як розтрату майна. Як можна розтратити майно шляхом перерахування податків до бюджету? Мій клієнт не заперечує того, що підписав цей документ. Тож із якою метою прокурор викликав і допитує 65 свідків? Які обставини вони можуть пояснити суду в цьому провадженні? Справа в суді перебуває вже сім років.

Якщо в сторони обвинувачення немає доказів, вона перетворює процес на безкінечну історію, а за сучасного правового регулювання зробити це нескладно. Що це, як не зловживання правами? Таким чином знищують правосуддя.

Про адвоката, який читає матеріали

Щоразу, коли розслідується кримінальна справа, ми повертаємося в минуле. Коли прокурор чи адвокат до судового вироку висвітлює, тим більш публічно, питання винуватості чи невинуватості — це вже про майбутнє. Ні обвинувачення, ні захист не мають права стверджувати ті чи інші речі як встановлений факт. До таких заходів постійно вдаються обвинувачі, здійснюючи психологічний тиск на публіку, формуючі хибну суспільну думку про винуватість людини. Це тиск на суд і роздутий піар ефективності чиновників, які розслідують ці злочини.

Кримінальний процес — це процедура, а не мета! І коли ми кажемо про зловживання правами, маємо спочатку оцінити обсяг прав, як вони використовуються і для досягнення якої мети. Публічні заяви, шоу з арештами і відпусканням на наступний день є непотрібними рухами людей, які за деревами лісу не бачать. Зауважте: у Феміди очі закриті, вона повинна уважно слухати і зважувати на своїх терезах принесені їй факти та аргументи кожної зі сторін. Справа суду не саджати людей, а оцінювати докази і приймати справедливе рішення. Не просто так в усьому світі суддя діє від імені держави.

До чого я все це вів? Не чіпайте адвоката.

Бесіду вела Христина ПОШЕЛЮЖНА, «Юридична практика»