Генеральный партнер 2021 года

Издательство ЮРИДИЧЕСКАЯ ПРАКТИКА
Главная » Выпуск №3 (525) » Об аспектах создания ассоциированных отношений между хозобществами

Об аспектах создания ассоциированных отношений между хозобществами

Способы защиты инвестором собственных инвестиций не могут не вызывать интерес. Причем актуальность защиты инвестиций совершенно не зависит от того, является этот инвестор резидентом или нерезидентом, юридическим или физическим лицом. С момента получения Украиной независимости зарубежные инвесторы всерьез заинтересовались украинской экономикой. Из года в год объемы инвестиций растут. Высшие государственные органы ежегодно заверяют зарубежного (западного) инвестора в надежности его вложений в украинскую экономику. Правительственные программы почти не обходятся без заверения в увеличении доли привлеченных зарубежных инвестиций, расширении сферы инвестирования и диверсификации последних.

Согласно Закону Украины «Об инвес­тиционной деятельности» от 18 сентября 1991 года, защита инвестиций — это комплекс организационных, технических и правовых мероприятий, направленных на создание условий, способствующих сохранению инвестиций, достижению целей внесения инвестиций, эффективной деятельности объектов инвестирования и реинвестирования, защиты законных прав и интересов инвесторов, в том числе прав на получение прибыли (дохода) от инвестиций. Эти мероприятия могут понадобиться для защиты от государства, соинвесторов, конкурентов, третьих лиц и т.д.

Любое инвестирование в хозяйственную деятельность находит свое выражение в той или иной форме хозяйствования. В последнее время все более популярными становятся такие формы хозяйствования, как объединения предприятий.

Эффективной защитой ­инвестиций является их диверсификация. Ди­вер­сификация возможна по отраслям хозяйствования либо в пределах одной отрасли, одного предприятия. При отраслевой диверсификации или диверсификации в пределах одной отрасли внешней формой ее выражения будет организационно-правовая форма конкретного юридического лица, нескольких юридических лиц и их взаимосвязь. При этом возможен вариант создания юридического лица (первичный способ) либо слияния и/или поглощения уже существующих юридических лиц (производный способ). Как при первичном, так и при вторичном способе, между юридическими лицами будут установлены ассоциированные отношения.

Согласно статье 126 Хозяйственного кодекса Украины (ХК), «ассоциированные предприятия (хозяйственные организации) — это группа субъектов хозяйствования — юридических лиц, связанных между собой отношениями экономической и/или организационной зависимости в форме участия в уставном фонде и/или управлении». Кодекс предусматривает два вида зависимости между ассоциированными предприятиями: простую и решающую. Простая зависимость предоставляет возможность блокировать решения, которые принимаются большинством голосов. Решающая зависимость создает отношения контроля-подчинения за счет преимущественного участия контролирующего предприятия в уставном фонде и/или общем собрании (либо других органах управления). При инвестировании в любую сферу хозяйствования надлежащие ассоциированные отношения между компаниями могут быть надежным способом защиты и контроля вложенных инвестиций.

Так, при использовании в инвестиционном проекте двух и более хозяйственных обществ такими отношениями могут быть ассоциированные отношения между управляющей (контролирующей) компанией и подконтрольной компанией (нередко компанией специального назначения, созданной для данного проекта).

В данной статье речь пойдет о создании надлежащих ассоциированных отношений между хозяйственными (уставными) обществами путем формирования уставного фонда контролирующей компании корпоративными правами под­контрольных компаний.

До недавнего времени удобным способом комплексной защиты и управления инвестициями путем создания ассоциированных отношений были холдинговые компании.

Согласно пункту 2 Положения о холдинговых компаниях, которые создаются в процессе корпоратизации и приватизации, утвержденного Указом Президента Украины № 224/94 от 11 мая 1994 года: холдинговая компания — ­хозяйствующий субъект, который владеет контрольными пакетами акций других (одного или более) хозяйствующих субъектов. Так как акции могут выпускаться исключительно АО, холдинговой может быть компания, которая владеет контрольным пакетом акций АО. Причем организационно-правовая форма самой холдинговой компании не уточняется.

Другое определение дано в подпункте 5.3.6 пункта 5.3 статьи 5 Закона Украины «О налогообложении прибыли предприятий» от 28 декабря 1994 года. Так, под термином «холдинговые компании» следует понимать юридических лиц, которые являются владельцами других юридических лиц или осуществляют ­контроль над такими юридическими лицами, как связанные лица. Из этого определения следует вывод, что холдинговой будет являться компания, которая:

— владеет (двумя и более) юридическими лицами;

— осуществляет контроль за юридическими лицами.

Руководствуясь этим определением, именно холдинговой можно назвать компанию, которая в ассоциированных отношения двух и более компаний выступает в роли контролирующей.

Однако с принятием ХК организационно-правовая форма холдинговой компании была определена исключительно как ОАО. Так, холдинговая компания — открытое акционерное общество, которое владеет, пользуется, а также распоряжается холдинговыми корпоративными пакетами акций (долей, паев) двух и более корпоративных предприятий.

Независимо от того, является компания холдинговой или нет, ассоциированные отношения могут возникать, следовательно, подлежать регулированию, в том числе и правовому.

При реализации инвестиционных ­проектов эффективным инструментом защиты инвестиций может быть управляющая компания. На эту компанию возлагаются организационные, координационные, контролирующие и прочие функции. Отношения между управляющей компанией и подконтрольными компаниями регулируются в договорном порядке. Подконтрольные компании могут быть постоянными либо создаваться на время для достижения определенных целей.

Исходя из этого, как один из вариантов создания ассоциированных отношений для управляющей компании, можно рассматривать формирование уставного фонда управляющей компании корпоративными правами. Причем организационно-правовая форма управляющей компании необязательно должна быть ОАО.

Определение корпоративных прав дано в статье 167 ХК: корпоративные права — это права лица, доля которого определяется в уставном фонде (имуществе) хозяйственной организации, включающие правомочности на участие этого лица в управлении хозяйственной организацией, получение определенной части прибыли (дивидендов) данной организации и активов в случае ликвидации последней согласно закону, а также другие правомочности, предусмотренные законом и уставными документами. Как видно из определения, корпоративные права возможны только в уставном фонде хозяйственной организации.

В пункте 1.8 статьи 1 Закона Украины «О налогообложении прибыли предприятий» дано несколько иное определение: корпоративные права — право собственности на часть (пай) в уставном фонде (капитале) юридического лица, включая права на управление, получение соответствующей части прибыли такого юридического лица, а также части активов в случае его ликвидации согласно действующему законодательству. В соответствии с этим определением организационно-правовая форма зависимого юридического лица не определена. Единственное условие — возможность права собственности на часть (пай) в уставном фонде. Данное определение, в отличие от данного в ХК, указывает на то, что корпоративные права закрепляют право собственности на часть (пай) в уставном фонде (капитале) юридического лица.

При решении данной коллизии следует использовать положения ХК, учитывая следующие основания:

— ХК принят позже, чем Закон, следовательно, спорные правоотношения регулируются Кодексом, так как норма Закона подлежит формальной отмене с момента вступления Кодекса в силу;

— именно Кодекс устанавливает правовые основания хозяйственной деятельности. Закон является специальным нормативным актом, регулирующим правоотношения в сфере налогообложения предприятий;

— Кодекс имеет юридическую силу выше, чем Закон.

Преимущества формирования уставного фонда управляющей компании корпоративными правами

1. Предотвращение или минимизация внутренних конфликтов в подконтрольных компаниях.

2. Возможность наполнения уставного фонда ликвидными активами, альтернатива денежным активам.

3. Возможность формирования достаточно большого уставного фонда.

4. Достижение равновесия между уставным фондом и балансовой стоимостью активов управляющей компании.

5. Фиксация ассоциированных отношений в учредительных документах.

При формировании уставного фонда корпоративными правами все конт­рольные пакеты акций или долей подконтрольных компаний сосредоточены в управляющей компании. Этого можно достигнуть и без внесения корпоративных прав в уставный фонд, когда управляющая компания является акционером или участником подконтрольной компании или же когда учредителями подконт­рольных компаний являются связанные физические или юридические лица. Преимущества формирования уставного фонда управляющей компании корпоративными правами подконтрольных компаний заключаются в следующем.

Корпоративные права являются альтернативой денежным активам. Причем имеют ликвидность иногда гораздо выше, чем у имущества или же других имущественных прав, которыми зачастую формируется уставный фонд предприятия вместо денежных средств. Ликвидность корпоративных прав напрямую зависит от репутации подконтрольной компании. Причем стоимость корпоративных прав не может быть ниже суммы номинальных стоимостей долей участия в уставном фонде подконтрольных юридических компаний.

Размер уставного фонда управляющей компании будет определен как сумма корпоративных прав подконтрольных компаний. Корпоративные права имеют свою денежную оценку и отражаются в бухгалтерской отчетности. В случае если корпоративные права вносятся в уставный фонд управляющей компании, размер уставного фонда равен балансовой стоимости активов управляющей компании.

Фиксация корпоративных прав в уставе наглядно подтверждает ассоциированные отношения с подконтрольной компанией.

Правовые основания внесения корпоративных прав в уставный фонд

Согласно статье 115 ГК, хозяйственное общество является владельцем:

— имущества, переданного ему участниками общества в собственность как вклад в уставный (составленный) капитал;

— продукции, произведенной обществом в результате хозяйственной деятельности;

— полученных доходов;

— другого имущества, приобретенного на основаниях, не запрещенных законом.

Вкладом в уставный капитал хозяйственного общества могут быть деньги, ценные бумаги, другие вещи либо имущественные или другие отчуждаемые права, имеющие денежную оценку.

В Законе Украины «Об оценке имущества, имущественных прав и профессиональной оценочной деятельности на Украине» дано определение имущественных прав. Так, имущественными правами, которые могут оцениваться, признаются любые права, связанные с имуществом, отличные от права собственности, в том числе права, являющиеся составными частями права собственности (права владения, распоряжения, пользования), а также другие специфические права (права на проведение деятельности, использование природных ресурсов и т.п.) и права требования.

Как уже было сказано, корпоративные права лица отличны от права собственности и включают правомочности на:

— участие этого лица в управлении хозяйственной организацией;

— получение определенной части прибыли (дивидендов) данной организации и активов в случае ликвидации последней согласно закону;

— другие правомочности, предусмот­ренные законом и уставными документами.

В уставном фонде определяется лишь доля лица, которая дает право на тот или иной объем прав.

Корпоративные права имеют свою денежную оценку и могут отчуждаться. Следовательно, корпоративные права являются имущественными правами и могут быть внесены в уставный фонд предприятия.

Практика формирования уставного фонда управляющей компании корпоративными правами

При первичной регистрации уставный фонд может формироваться корпоративными правами уже существующих компаний. Далее он может дополняться корпоративными правами компаний. Эти два процесса несколько отличаются. Рассмотрим более подробно каждый из них.

При первичной регистрации управляющей компании для начала необходимо суммировать уставные фонды всех существующих компаний, которые будут подконтрольны управляющей компании, определить, кто будет учредителями управляющей компании. Если будущие учредители не являются учредителями подконтрольных компаний, необходимо произвести соответствующие изменения. В результате учредители управляющей компании — участники подконтрольных компаний. Причем распределение долей между учредителями подконтрольной компании должно соответствовать распределению долей между теми же учредителями в будущей управляющей ком­пании. Если такое соотношение невозможно по тем или иным причинам, необходимо максимально приблизить суммарную долю каждого учредителя в подконтрольных компаниях к размеру его доли в управляющей компании.

Так, к примеру, существуют две компании: ООО «К1» и ООО «К2». Цель — создание управляющей компании ООО «У», в уставный фонд которой внесены корпоративные права ООО «К1» и ООО «К2». Учредителями ООО «К1» являются те же лица (физические или юридические), что и учредители ООО «У». Учредителями ООО «К2» являются лица, отличные от учредителей ООО «У».

1. Уставный фонд ООО «У» = уставный фонд (его часть) ООО «К1» + уставный фонд (его часть) ООО «К2»;

2. До создания ООО «У» для ООО «К1» возможно уточнение распределения долей в уставном фонде путем внесения изменений в уставные документы ООО «У»;

3. До создания ООО «У» для ООО «К2» необходимо внести изменения путем ввода будущих участников ООО «У» в состав учредителей ООО «К2» или уступки части (всего) уставного фонда в пользу участников ООО «У».

4. До момента регистрации ООО «У» все изменения в уставные документы ООО «К1» и ООО «К2» должны быть внесены, а уставные фонды сформированы в полном объеме.

Далее формируем уставный фонд ООО «У» корпоративными правами ООО «К1» и ООО «К2». Согласно статье 115 ГК, «денежная оценка вклада участника хозяйственного общества осуществляется по согласию участников общества, а в случаях, установленных законом, она подлежит независимой экспертной проверке». Корпоративные права не подлежат экспертной оценке, а оцениваются учредителями. Но, исходя из практики, лучше всего оценивать корпоративные права по номинальному размеру вклада в уставный фонд подконтрольной компании (денежная оценка корпоративных прав = размер вклада учредителей ООО «У» в уставных фондах ООО «К1» и ООО «К2»). Оценка корпоративных прав может отражаться в протоколе собрания учредителей ООО «У» или в форме отдельного документа — акта оценки имущественных прав.

После регистрации ООО «У» потребуется внесение изменений в учредительные документы ООО «К1» и ООО «К2», связанных с вводом ООО «У» в состав учредителей ООО «К1» и ООО «К2». Поэтому документы о формировании уставного фонда ООО «У» должны содержать в том числе документы о внесении изменений в учредительные документы ООО «К1» и ООО «К2».

В статье 29 Закона Украины «О государственной регистрации юридических лиц и физических лиц — предпринимателей» от 15 мая 2003 года указан перечень документов для внесения изменений в учредительные документы, связанных с изменением состава учредителей (участников) юридического лица. Так, дополнительно подается или копия решения о выходе юридического лица из состава учредителей (участников), удостоверенная в установленном порядке, или нотариально удостоверенная копия заявления физического лица о выходе из состава учредителей (участников), или нотариально удостоверенная копия документа о переходе части (доли) участника в уставном капитале общества, или нотариально ­удостоверенный документ о передаче права учредителя (участника) другому лицу, или решение уполномоченного органа юридического лица о принудительном исключении учредителя (участника) из состава учредителей (участников) юридического лица, если это предусмотрено законом или учредительными документами юридического лица.

Для нашего случая подходит нотариальная копия документа о переходе доли участника или нотариально удостоверенный документ о передаче права учредителя другому лицу. Таким документом может быть акт приема-передачи имущественных прав — корпоративных прав ООО «К1» и ООО «К2», в уставный фонд ООО «У». Согласно разделу 27 Инструкции о порядке осуществления нотариальных действий, утвержденной приказом Минюста от 3 марта 2004 года, верность копий (фотокопий) документа, выданного физическим лицом, удостоверяется в тех случаях, когда подлинность подписи физического лица на оригинале этого документа удостоверена нотариусом или должностным лицом соответствующего органа местного самоуправления или по месту работы, учебы, проживания или лечения физического лица. Копии (фотокопии) документов, выданных юридическими лицами, могут удостоверяться при условии, что эти документы не противоречат закону, имеют юридическое значение и засвидетельствование верности этих копий (фотокопий) не запрещено законом.

Акт приема-передачи имущественных прав — корпоративных прав — это учредительный документ юридического лица, которого еще не существует. Следовательно, он не может быть удостоверен как документ, выданный юридическим лицом. Если учредителями являются физические лица и акт составлен в простой письменной форме, то копия такого акта тоже не может быть удостоверена.

Следовательно, единственный возможный вариант — это составление акта приема-передачи имущественных прав — корпоративных прав в письменной форме с нотариально удостоверенными подписями учредителей.

Для первичной регистрации управляющей компании ООО «У» необходимы следующие документы:

— устав с нотариально удостоверен­ными подписями учредителей;

— акт оценки имущественных прав (корпоративных прав);

— акт приема-передачи имущественных прав — корпоративных прав с нотариально удостоверенными подписями учредителей.

После государственной регистрации управляющей компании вносим изменения в учредительные документы подконтрольных компаний. Для регистрации таких изменений необходимы следующие документы:

— устав с нотариально удостоверен­ными подписями участников, в том числе и руководителя управляющей компании;

— нотариально удостоверенная ­копия акта приема-передачи имущественных прав — корпоративных прав — нотариально ­удостоверенный документ о передаче права учредителя (участника) другому лицу.

Следует отдельно остановиться на ограничениях для ООО. Общество с ограниченной ответственностью не может иметь единственным участником другое хозяйственное общество, участником которого является одно лицо. Лицо может быть участником лишь одного общества с ограниченной ответственностью, которое имеет одного участника.

Возможным преодолением ­данных ограничений может быть ввод минори­тарного участника в состав учредите­лей управляющей компании и/или подконтрольных компаний. Для под­конт­рольных компаний возможен вариант закрепления миноритарного участия подконтрольных компаний друг в друге. К примеру, ООО «У» владеет 99 % уставного фонда ООО «К1» и ООО «К2», ООО «К1» владеет 1 % в уставном фонде ООО «К2», ООО «К2» владеет 1 % в уставном фонде ООО «К2».

После регистрации управляющей компании уставный фонд последней может дополняться корпоративными правами как существующих компаний, так и компаний, создаваемых управляющей компанией.

Для дополнения уставного фонда корпоративными правами существующих ком­паний можно использовать тот же алгоритм, что и для первичной регистрации + процедура увеличения уставного фонда:

— учредители существующей компании уступают свои корпоративные права в пользу учредителей управляющей компании;

— учредители управляющей компании становятся участниками существующей компании;

— государственная регистрация таких изменений;

— учредители управляющей компании принимают решение в протокольной форме об увеличении уставного фонда и внесении дополнительных вкладов в уставный фонд управляющей компании;

— государственная регистрация таких изменений.

Отдельно остановимся на процедуре дополнения уставного фонда корпоративными правами создаваемых компаний. Если первичным учредителем создаваемой компании будет не сама управляющая компания, а ее учредители, то алгоритм будет аналогичным дополнению уставного фонда корпоративными правами существующих компаний.

Если первичным учредителем будет выступать сама управляющая компания, то алгоритм может быть следующим:

— управляющая компания принимает решение о создании нового предприятия ООО «Н» в протокольной форме;

— формирование уставного фонда ООО «Н»;

— госрегистрация ООО «Н»;

— корпоративные права предоставляются взамен взносу в уставный фонд;

— управляющая компания уступает свои корпоративные права в ООО «Н» в пользу своих учредителей;

— государственная регистрация таких изменений для ООО «Н»;

— учредители управляющей компании вносят дополнительные взносы в уставный фонд управляющей компании. Порядок, срок внесения и размер взносов определяется решением собрания участников. Одновременно увеличивается уставный фонд управляющей компании за счет дополнительных взносов;

— государственная регистрация таких изменений для управляющей компании;

— внесение изменений в состав учредителей ООО «Н».

Такой вариант более приемлем, потому что цена уступки корпоративных прав управляющей компанией своим учредителям может быть ниже номинальной стоимости взноса в уставный фонд ООО «Н». Это позволяет сформировать уставный фонд ООО «Н» за счет средств управляющей компании. А после уступки корпоративных прав учредителям управляющей компании корпоративные права ООО «Н» отражаются как взнос учредителей управляющей компании в ее уставный фонд.

Вышеизложенная схема подходит для управляющих и подконтрольных компаний и в других организационно-правовых формах, нежели ООО.

При использовании предложенных схем:

— уставный фонд управляющей компании будет всегда сформирован ликвидными активами;

— ассоциированные отношения между компаниями будут находить свое закрепление в учредительных документах как зависимой, так и контролирующей компании;

— возможно управление подконтрольными компаниями руководством управляющей компании.

ОВСИЙ Дмитрий — юрисконсульт, компания «ТЕРРА АЛЬЯНС УКРАИНА», г. Киев

Поделиться

Если вы нашли ошибку, пожалуйста, выделите фрагмент текста и нажмите Ctrl+Enter.

Подписывайтесь на «Юридическую практику» в Facebook, Telegram, Linkedin и YouTube.

0 комментариев
Встроенные отзывы
Посмотреть все комментарии
Slider

Содержание

Государственная практика

Админюстиция не стоит на месте

Застрахованным везде у нас дорога

Деловая практика

Деятельность по управлению ипотечным покрытием

Законодательная практика

Аты-баты, пойдем в солдаты?

Иностранности

Наркоманка выиграла в суде у наркоторговца

В полиции Лос-Анджелеса будут служить коты

Комментарии и аналитика

О «неприбыльных» налогоплательщиках

Об аспектах создания ассоциированных отношений между хозобществами

Проценты за просрочку

Неделя права

Ценообразование по-новому

«Усушка и утруска» зарплат

Освященное правосудие

Политическая реанимация

Проблемы остаются прежними: есть товар, а рынка нет

Новости делового мира

Возврат средств после операции купли банковских металлов

Определен порядок лечения за средства Фонда социального страхования

Организация продажи государственного имущества

О продлении сроков для расчетов субъектами ВЭД

Новости законотворчества

На Украине предлагается создать еще одну пенсионную систему

Процедуру согласования кадровых назначений предлагается упростить

Омбудсмен станет полноправным участником судебного процесса?

Новости из-за рубежа

Обновился Гражданский кодекс РФ

В РФ решили запретить рекламу сигарет

В Германии ужесточен закон об авторских правах

Новости профессии

Назначен замсекретаря СНБОУ

Изменения в руководстве ГНАУ

ВСУ предлагает усовершенствовать хозяйственный процесс

Назначен начальник НЦБ Интерпола на Украине

Уволен советник премьер-министра Украины

Новости юридических фирм

Избраны члены правления Международной налоговой ассоциации

«Ильяшев и Партнеры» рекомендованы справочником PLC Cross-border Corporate Real Estate Handbooks

Salans — юридический советник по получению кредита на сумму 90 млн долларов США

Реестр событий

Тайная работа в комитетах

Распределяй и управляй...

Служебная лестница

Назначения

Судебная практика

Процессуальные ошибки

Судебные решения

О нюансах исполнения решения суда

О взыскании задолженности за поставку газа

Определение о разъяснении исполнения решения — не вновь открывшееся обстоятельство

Об основаниях издания поворотного приказа

Тема номера

Порядок расчетов при выходе участника из ООО: способы разрешения конфликтов

Трибуна

А сам суд граждан уважает?

Частная практика

Итоги и прогнозы от юристов

Юридический форум

Судья-докладчик «дает добро»

Другие новости

PRAVO.UA

Сообщить об опечатке

Текст, который будет отправлен нашим редакторам: