Доводы кассационной жалобы о том, что суд не дал оценки уточняющей справке, которая была подана заявителем в суд апелляционной инстанции, не могут быть основанием для отмены обжалуемого решения суда, поскольку согласно части 2 статьи 303 ГПК Украины 2004 года апелляционный суд исследует доказательства, которые судом первой инстанции были исследованы с нарушением установленного порядка или в исследовании которых было неправомерно отказано, а также новые доказательства, непредоставление которых в суд первой инстанции было обусловлено уважительными причинами.

Поскольку уважительности причин невозможности предоставления указанного доказательства в суд первой инстанции истец не обосновал, ссылки в кассационной жалобе на неправильный расчет судом апелляционной инстанции среднего заработка безосновательны

 

27 декабря 2019 года Верховный Суд в составе коллегии судей Первой судебной палаты Кассационного гражданского суда, рассмотрев в судебном заседании в порядке письменного производства кассационную жалобу Национального университета обороны Украины имени Ивана Черняховского (НУО им. И. Черняховского) на постановление Апелляционного суда г. Киева от 13 сентября 2018 года, установил  следующее.

Краткое содержание исковых требований

В сентябре 2016 года гр-н К. обратился в суд с иском к НУО им. И. Черняховского об отмене приказа об увольнении, восстановлении на работе, взыскании заработной платы и обязательстве совершить действия.

Обосновывая исковые требования, гр-н К. ссылался на то, что приказом Национальной академии обороны Украины, правопреемником которой является НУО им. И. Черняховского, от 18 ноября 2008 года № * был принят на должность преподавателя кафедры подготовки офицеров запаса на условиях срочного трудового договора. Указанный трудовой договор неоднократно продлевался. Приказом от 30 декабря 2011 года № ** переведен на должность старшего преподавателя кафедры подготовки офицеров запаса по срочному трудовому договору, а приказом от 25 декабря 2014 года № *** продлен срочный трудовой договор с 1 января по 31 августа 2015 года. Согласно Указу Президента Украины от 14 января 2015 года № 15/2015 «О частичной мобилизации» был призван на военную службу в ряды Вооруженных сил Украины.

Приказом от 18 июня 2015 года № **** он был освобожден от работы с 18 июня 2015 года на период частичной мобилизации с сохранением места работы и средней заработной платы в соответствии с частью 3 статьи 119 Кодекса законов о труде (КЗоТ) Украины.

Истец счел, что поскольку с ним неоднократно заключались трудовые контракты, то трудовой договор считается заключенным на неопределенный срок. Учитывая изложенное, гр-н К. просил отменить пункт 8 приказа начальника НУО им. И. Черняховского от 31 августа 2015 года № ***** об увольнении его с работы, восстановить его на ранее занимаемой или на другой аналогичной должности в случае реорганизации ответчика, взыскать с ответчика в его пользу средний заработок на основании части 3 статьи 119 КЗоТ Украины за период с 1 сентября 2015 года по 15 сентября 2016 года включительно, взыскать с ответчика в его пользу средний заработок на основании части 2 статьи 235 КЗоТ Украины за период с 16 сентября 2016 года по день фактического исполнения решения суда о восстановлении на работе, обязать ответчика внести в его трудовую книжку запись на основании пункта 7 приказа начальника НУО им. И. Черняховского от 18 июня 2016 года № **** об освобождении его от работы с 18 июня 2015 года на период частичной мобилизации с сохранением на этот период места работы и средней заработной платы; обязать НУО им. И. Черняховского внести в его трудовую книжку запись о времени и месте службы в Вооруженных силах Украины, а именно — прохождение военной службы по призыву по мобилизации с 18 июня 2015 года по 15 сентября 2016 года в воинской части полевая почта В******.

Краткое содержание решения суда первой инстанции

Решением Шевченковского районного суда г. Киева от 19 сентября 2017 года исковые требования удовлетворены частично.

Признан незаконным пункт 8 приказа начальника НУО им. И. Черняховского от 31 августа 2015 года № ***** об увольнении гр-на К. с должности старшего преподавателя кафедры подготовки офицеров запаса в связи с истечением срока трудового договора на основании пункта 2 части 1 статьи 36 КЗоТ Украины. Восстановлен гр-н К. в должности старшего преподавателя кафедры подготовки офицеров запаса НУО им. И. Черняховского с 31 августа 2015 года. Взыскано с НУО им. И. Черняховского в пользу гр-на К. 195 762,05 грн — средний заработок за время вынужденного прогула без учета соответствующих налогов и других обязательных платежей. Взыскан с НУО им. И. Черняховского в доход государства судебный сбор в размере 3060,02 грн. Решение суда в части восстановления гр-на К. в должности старшего преподавателя кафедры подготовки офицеров запаса НУО им. И. Черняховского и выплаты ему заработной платы за один месяц, исходя из среднедневной заработной платы в размере 378,65 грн, без учета соответствующих налогов и других обязательных платежей, допущено к немедленному исполнению. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Дополнительным решением Шевченковского районного суда г. Киева от 30 октября 2017 года обязано НУО им. И. Черняховского внести в трудовую книжку гр-на К. запись на основании пункта 7 приказа начальника НУО им. И. Черняховского от 18 июня 2016 года № **** об освобождении гр-на К. от работы с 18 июня 2015 года на период частичной мобилизации с сохранением на этот период места работы и средней заработной платы в соответствии с частью 3 статьи 119 КЗоТ Украины.

Краткое содержание судебных решений апелляционной инстанции

Решением Апелляционного суда г. Киева от 6 декабря 2017 года апелляционная жалоба НУО им. И. Черняховского удовлетворена частично. Решение Шевченковского районного суда г. Киева от 19 сентября 2017 года в части удовлетворения исковых требований гр-на К. о восстановлении на работе, взыскании среднего заработка отменено и в этой части принято новое решение, которым в удовлетворении исковых требований о восстановлении на работе и взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула с 16 сентября 2016 года отказано. Обязано НУО им. И. Черняховского в течение одного месяца со дня вступления настоящего решения в законную силу выплатить в пользу гр-на К. компенсацию среднего заработка за период с 1 сентября 2015 года по 15 сентября 2016 года в соответствии с частью 3 статьи 119 КЗоТ Украины.

Постановлением Апелляционного суда г. Киева от 22 февраля 2018 года дополнительное решение Шевченковского районного суда г. Киева от 30 октября 2017 года отменено и принято новое решение, которым в удовлетворении исковых требований гр-на К. к НУО им. И. Черняховского об обязательстве внести в трудовую книжку гр-на К. запись на основании пункта 7 приказа начальника НУО им. И. Черняховского от 18 июня 2016 года № **** об освобождении гр-на К. от работы с 18 июня 2015 года на период частичной мобилизации с сохранением на этот период места работы, средней заработной платы в соответствии с частью 3 статьи 119 КЗоТ Украины отказано.

Постановлением о принятии дополнительного решения Апелляционного суда г. Киева от 13 марта 2018 года оставлено без изменений решение Шевченковского районного суда г. Киева от 19 сентября 2017 года в части исковых требований о признании незаконным пункта 8 приказа начальника НУО им. И. Черняховского от 31 августа 2015 года № ***** об увольнении гр-на К. с должности старшего преподавателя кафедры подготовки офицеров запаса в связи с истечением срока трудового договора на основании пункта 2 части 1 статьи 36 КЗоТ Украины.

Постановлением Верховного Суда от 25 июля 2018 года решение Апелляционного суда г. Киева от 6 декабря 2017 года в части решения искового требования гр-на К. о взыскании среднего заработка за период с 1 сентября 2015 года по 15 сентября 2016 года в соответствии с частью 3 статьи 119 КЗоТ Украины отменено, дело в этой части направлено на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции. В остальной части решение Апелляционного суда г. Киева от 6 декабря 2017 года оставлено без изменений. Постановление Апелляционного суда г. Киева от 22 февраля 2018 года оставлено без изменений.

Обжалуемым постановлением Апелляционного суда г. Киева от 13 сентября 2018 года апелляционная жалоба НУО им. И. Черняховского удовлетворена частично. Решение Шевченковского районного суда г. Киева от 19 сентября 2017 года в части взыскания средней заработной платы изменено и изложено в следующей редакции.

Исковые требования гр-на К. к НУО им. И. Черняховского о взыскании средней заработной платы за период с 1 сентября 2015 года по 15 сентября 2016 года удовлетворить.

Взыскать с НУО им. И. Черняховского в пользу гр-на К. средний заработок за период с 1 сентября 2015 года по 15 сентября 2016 года в размере 92 038,45 грн.

Постановление суда апелляционной инстанции мотивировано тем, что поскольку истец незаконно уволен в период прохождения им военной службы по призыву по мобилизации и с момента увольнения не выплачен средний заработок на основании части 3 статьи 119 КЗоТ Украины, исковые требования в этой части подлежат удовлетворению.

Краткое содержание требований кассационной жалобы и ее доводы

В кассационной жалобе, поданной в октябре 2018 года, НУО им. И. Черняховского просит постановление суда апелляционной инстанции от 13 сентября 2018 года в части взыскания с него в пользу истца среднего заработка в размере 92 038,45 грн отменить и направить дело в этой части на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции, ссылаясь на нарушение судом норм процессуального права и неправильное применение норм материального права.

Кассационная жалоба с учетом дополнения к ней мотивирована тем, что суд апелляционной инстанции неправильно посчитал размер среднего заработка, подлежащего взысканию в пользу истца, в частности, суд включил в расчет единовременные выплаты (материальная помощь и т.д.) и выплаты за время, в течение которого сохраняется средний заработок (ежегодный отпуск, частичная мобилизация и т.д.). Кроме того, суд апелляционной инстанции безосновательно не дал оценки уточняющей справке о размере среднего заработка истца, которая была подана заявителем в суд апелляционной инстанции. Суд также неправильно подсчитал дни, за которые подлежит взысканию средний заработок. Также суд не учел, что ответчик выплатил истцу 9844,90 грн без учета удержания налогов и других обязательных платежей, а потому должен был уменьшить размер среднего заработка на указанную сумму.

Движение кассационной жалобы в суде кассационной инстанции

Определением Верховного Суда от 25 октября 2018 года открыто кассационное производство по указанному делу и приостановлено исполнение обжалуемого судебного решения.

Фактические обстоятельства дела, установленные судами

 

Согласно приказу НУО им. И. Черняховского от 18 ноября 2008 года гр-н К. был назначен на должность преподавателя кафедры подготовки офицеров запаса на условиях срочного трудового договора. В дальнейшем срочный трудовой договор между сторонами неоднократно продлевался.

Приказом НУО им. И. Черняховского от 30 декабря 2012 года гр-н К., преподаватель кафедры подготовки офицеров запаса, переведен на должность старшего преподавателя кафедры подготовки офицеров запаса по срочному трудовому договору с 1 января по 31 декабря 2012 года.

Приказом НУО им. И. Черняховского от 25 декабря 2014 года гр-ну К., старшему преподавателю кафедры подготовки офицеров запаса, продлен срочный трудовой договор с 1 января по 31 августа 2015 года.

Согласно Указу Президента Украины от 14 января 2015 года «О частичной мобилизации» 18 июня 2015 года гр-н К. был призван на военную службу в ряды Вооруженных сил Украины.

Приказом НУО им. И. Черняховского от 18 июня 2015 года № **** гр-н К., старший преподаватель кафедры подготовки офицеров запаса, освобожден от работы с 18 июня 2015 года на период частичной мобилизации с сохранением на этот период места работы и средней заработной платы в соответствии с частью 3 статьи 119 КЗоТ Украины.

Приказом НУО им. И. Черняховского от 31 августа 2015 года № ***** гр-н К., старший преподаватель кафедры подготовки офицеров запаса, уволен с должности с 31 августа 2015 года в связи с истечением срока трудового договора по пункту 2 части 1 статьи 36 КЗоТ Украины.

Решением Шевченковского районного суда г. Киева от 19 сентября 2017 года, которое вступило в законную силу, признано незаконным увольнение истца с 31 августа 2015 года по пункту 2 части 1 статьи 36 КЗоТ Украины.

Позиция Верховного Суда

Судебное решение пересматривается только в части решения исковых требований о взыскании среднего заработка на основании части 3 статьи 119 КЗоТ Украины за период с 1 сентября 2015 года по 15 сентября 2016 года, поскольку решение Апелляционного суда г. Киева от 6 декабря 2017 года и постановление от 22 февраля 2018 года, которыми были решены исковые требования в другой части, оставлены без изменений постановлением Верховного Суда от 25 июля 2018 года.

Кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Согласно положениям части 2 статьи 389 Гражданского процессуального кодекса (ГПК) Украины основанием кассационного обжалования является неправильное применение судом норм материального права или нарушение норм процессуального права.

В соответствии с частью 2 статьи 39 Закона Украины «О воинской обязанности и военной службе» в редакции, действующей на момент возникновения спорных правоотношений, граждане Украины, призванные на срочную военную службу, военную службу по призыву по мобилизации, на особый период, или принятые на военную службу по контракту в случае возникновения кризисной ситуации, угрожающей национальной безопасности, объявления решения о проведении мобилизации и (или) введения военного положения, пользуются гарантиями, предусмотренными частями 3 и 4 статьи 119 КЗоТ Украины, а также частью 1 статьи 51, частью 5 статьи 53, частью 3 статьи 57, частью 5 статьи 61 Закона Украины «Об образовании».

Согласно вышеуказанной части 3 статьи 119 КЗоТ Украины в редакции, действующей на момент возникновения спорных правоотношений, работникам компенсируется из бюджета средний заработок на предприятии, в учреждении, организации, в которых они работали на время призыва, независимо от подчинения и формы собственности. Выплата компенсаций из бюджета в пределах среднего заработка производится за счет средств государственного бюджета Украины в порядке, определенном Кабинетом Министров Украины.

Следовательно, как на время призыва на военную службу по мобилизации, так и на время увольнения с этой службы и на момент принятия апелляционным судом оспариваемых судебных решений трудовым законодательством было предусмотрено право работника на получение среднего заработка за все время прохождения такой службы.

Согласно пункту 4 Порядка выплаты компенсации за 2014—2015 годы предприятиям, учреждениям, организациям, фермерским хозяйствам, сельскохозяйственным производственным кооперативам независимо от подчинения и формы собственности и физическим лицам — предпринимателям в пределах среднего заработка работников, призванных на срочную военную службу, военную службу по призыву по мобилизации, на особый период, или принятых на военную службу по контракту в случае возникновения кризисной ситуации, угрожающей национальной безопасности, объявления решения о проведении мобилизации и (или) введения военного положения, а также работникам, которые были призваны на военную службу по мобилизации, на особый период, и которые подлежат увольнению с военной службы в связи с объявлением демобилизации, но продолжают военную службу в связи с принятием на военную службу по контракту, утвержденного постановлением Кабинета Министров Украины от 4 марта 2015 года № 105 (Порядок от 4 марта 2015 года № 105), для получения компенсации из бюджета среднего заработка предприятия, учреждения, организации, фермерские хозяйства, сельскохозяйственные производственные кооперативы независимо от подчинения и формы собственности и физические лица — предприниматели в течение трех месяцев со дня вступления в силу постановления Кабинета Министров Украины от 12 апреля 2015 года № 254 «О внесении изменений в постановление Кабинета Министров Украины от 4 марта 2015 года № 105» подают органу социальной защиты населения отчеты о фактических расходах на выплату компенсации из бюджета среднего заработка работникам по форме, указанной в приложении 1, согласованные с районным (городским) военным комиссариатом или воинской частью, которые осуществляли призыв работников на военную службу, в части подтверждения призыва и прохождения военной службы, для предоставления структурному подразделению социальной защиты населения копий указанных отчетов (с учетом отчетов, поданных в 2015 году), а также сводного отчета о фактических расходах на выплату компенсации из бюджета среднего заработка работникам по форме, указанной в приложении 2.

Анализ положений части 3 статьи 119 КЗоТ Украины и Порядка от 4 марта 2015 года № 105 дает основания сделать вывод о том, что обязанность по выплате работнику среднего заработка за время прохождения им ­военной службы возлагается на предприятие, учреждение, организацию или иного работодателя, с которыми работник состоял в трудовых отношениях на время призыва, с последующей компенсацией работодателю таких расходов за счет государственного бюджета Украины.

Исчисление среднего заработка работников осуществляется в соответствии с Порядком исчисления средней заработной платы, утвержденным постановлением Кабинета Министров Украины от 8 февраля 1995 года № 100 (Порядок).

Согласно пункту 2 Порядка среднемесячная заработная плата исчисляется, исходя из выплат за последние два календарных месяца работы, предшествующих событию, с которым связана выплата. Работникам, проработавшим на предприятии, в учреждении, организации менее двух календарных месяцев, средняя заработная плата исчисляется, исходя из выплат за фактически отработанное время.

Судами установлено, что истцу не был выплачен средний заработок за период с 1 сентября 2015 года по 15 сентября 2016 года (период прохождения военной службы).

Согласно предоставленной ответчиком истцу и суду первой инстанции справке за последние два месяца, предшествовавших увольнению истца, заработная плата была выплачена в размере 6336,35 грн — за июнь 2015 года, 9945,47 грн — за июль 2015 года.

Таким образом, среднедневная заработная плата гр-на К. составляла 378,65 грн (6336,35 + 9945,47 : 43 рабочих дня), а невыплата среднего заработка — 264 дня.

Следовательно, средний заработок за период с 1 сентября 2015 года по 15 сентября 2016 года составляет 99 963,60 грн (378,65 х 264), однако с учетом выплаченной после принятия судом первой инстанции решения суммы в размере 7925,15 грн невыплаченный размер среднего заработка составил 92 038,45 грн.

Установив, что в нарушение требований статьи 119 КЗоТ Украины истцу не был выплачен гарантированный ему законодательством средний заработок за период с 1 сентября 2015 по 15 сентября 2016 года (период прохождения военной службы), суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии правовых оснований для удовлетворения исковых требований в этой части.

Доводы кассационной жалобы о том, что суд неправильно посчитал размер среднего заработка, подлежащего взысканию в пользу истца, в частности, суд включил в расчет единовременные выплаты (материальную помощь и т.д.) и выплаты за время, в течение которого сохраняется средний заработок (прохождение истцом военной службы), являются необоснованными, поскольку из справки от 19 декабря 2016 года, предоставленной ответчиком в суд первой инстанции, не следует, что указанные выплаты были включены в заработную плату истца.

Доводы кассационной жалобы о том, что суд не дал оценки уточняющей справке, которая была подана заявителем в суд апелляционной инстанции, не могут быть основанием для отмены обжалуемого решения суда, поскольку согласно части 2 статьи 303 ГПК Украины 2004 года апелляционный суд исследует доказательства, которые судом первой инстанции были исследованы с нарушением установленного порядка или в исследовании которых было неправомерно отказано, а также новые доказательства, непредоставление которых в суд первой инстанции было обусловлено уважительными причинами.

Поскольку уважительности причин невозможности предоставления указанного доказательства в суд первой инстанции истец не обосновал, ссылки в кассационной жалобе на неправильный расчет судом апелляционной инстанции среднего заработка безосновательны.

Другие доводы кассационной жалобы не дают оснований для вывода о неправильном применении судами норм материального и нарушении норм процессуального права и сводятся к переоценке доказательств и обстоятельств, что находится за пределами полномочий суда кассационной инстанции, поскольку в силу предписаний статьи 400 ГПК Украины суд кассационной инстанции не может устанавливать или давать оценку обстоятельствам, которые не были установлены в обжалуемых решениях, не решает вопрос о достоверности или недостоверности доказательств или о преимуществе одних доказательств перед другими.

Согласно части 3 статьи 401 ГПК Украины суд кассационной инстанции оставляет кассационную жалобу без удовлетворения, а решение — без изменений, если отсутствуют основания для отмены судебного решения.

Как установлено и следует из материалов дела, оспариваемое судебное решение принято с соблюдением норм материального и процессуального права, а доводы кассационной жалобы этих выводов не опровергают.

Поскольку определением суда кассационной инстанции от 25 октября 2018 года было приостановлено исполнение обжалуемого судебного решения до окончания кассационного производства по делу, а коллегия судей пришла к выводу о том, что отсутствуют основания для его отмены, то исполнение постановления Апелляционного суда г. Киева от 13 сентября 2018 года подлежит возобновлению.

Руководствуясь статьями 400, 401, 416, 436 ГПК Украины, Верховный Суд в составе коллегии судей Первой судебной палаты Кассационного гражданского суда постановил:

— кассационную жалобу Национального университета обороны Украины имени Ивана Черняховского оставить без удовлетворения, а постановление Апелляционного суда г. Киева от 13 сентября 2018 года — без изменений;

— возобновить исполнение постановления Апелляционного суда г. Киева от 13 сентября 2018 года.

Постановление суда кассационной инстанции вступает в законную силу с момента его принятия, является окончательным и обжалованию не  под­лежит.

 

(Постановление Верховного Суда от 27 декабря 2019 года. Дело № 761/33202/16-ц. Судья-докладчик — Белоконь Е.В. Судьи — Осиян А.Н., Яремко В.В.)