Генеральний партнер 2021 року

Видавництво ЮРИДИЧНА ПРАКТИКА
Головна » Выпуск №52 (574) » О вопросах иммунитета государства

О вопросах иммунитета государства

Рубрика Тема номера

Участие государства в частноправовых отношениях порождает множество вопросов. В данной статье под термином «государство» подразумеваются государственные органы, предприятия, учреждения и другие юридические лица публичного права. Вопросы приписывания действий указанных субъектов к действиям государства согласно международному праву не являются предметом настоящей статьи.

Одними из наиболее дискуссионных не только в доктрине, но и правоприменительной практике, являются вопросы, касающиеся иммунитета государства. Различают юрисдикционный иммунитет и иммунитет от исполнения, в зависимос­ти от того, на какой стадии арбитражного разрешения спора возникает вопрос об иммунитете государства. Предметом настоящей статьи является юрисдикционный иммунитет, а иммунитет от исполнения будет рассматриваться лишь в той степени, в какой он связан с юрисдикционным иммунитетом, и лишь с целью раскрытия содержания и значения иммунитета от юрисдикции.

В международном праве существуют две основные концепции в отношении иммунитета государства: абсолютного иммунитета и функционального иммунитета (H. Fox, The Law of State Immunity, Oxford University Press, 2002, P. 21, 22). Согласно концепции абсолютного иммунитета, государство обладает судебным иммунитетом, иммунитетом в отношении предварительного обеспечения иска, а также исполнения судебного решения, за исключением случаев, когда государство предоставило свое согласие на отказ от иммунитета. Как правило, такое согласие государства может содержаться в национальном законодательстве или международных договорах об экономическом и торговом сотрудничестве.

В настоящее время национальное законодательство немногих государств отстаивает концепцию абсолютного иммунитета (I. Brownlie, Principles of Public International Law, Oxford University Press, 1998, P. 331). Интересным в этом отношении является положение Закона Украины «О соглашениях о разделе продукции». А именно: статья 32 Закона предусматривает обязательный отказ государства от судебного иммунитета, иммунитета в отношении предварительного обеспечения иска и исполнения судебного решения.

По мнению Конституционного Суда Украины (КСУ), такой обязательный отказ от иммунитета лишает государство возможности свободно предусматривать существенные условия соглашения с иностранным инвестором (решение КСУ по делу № 1-40/2001 от 6 декабря 2001 года № 17-рп/2001). В связи с этим КСУ признал статью 32 указанного Закона неконституционной в части установления ее положениями обязательного отказа государства от иммунитета в соглашениях о разделе продукции с иностранными инвесторами.

Согласно же функциональному подходу в отношении определения иммунитета государства, в случае, когда государство осуществляет публичную либо суверенную власть (acts de jure imperii), оно обладает иммунитетом, а в случае, когда государство действует в качестве частного лица (acts de jure gestionis), оно не наделено иммунитетом (H. Fox, The Law of State Immunity, Oxford University Press, 2002, P. 22). Несмотря на то что именно концепция функционального иммунитета применяется в национальном законодательстве большинства государств, а также закреплена в международных договорах, в доктрине и правоприменительной практике не сложилось единого подхода к определению, какие действия государства необходимо толковать в качестве acts de jure imperii, предоставляющих иммунитет государству, а какие в качестве acts de jure gestionis, не наделяющих государство иммунитетом (Law and Practice of International Commercial Arbitration, A. Redfern, M. Hunter, N. Blackaby and C. Partasides (2004), Р. 299, Section 10—62; M. Sornarajah, Problems in Applying the Restrictive Theory of Sovereign Immunity, 13 I.C.L.Q. 661 (1982), P. 668).

Один из наиболее современных международных договоров в сфере иммунитета государств, разработанный Комиссией ООН по кодификации и прогрессивному развитию международного права, — Конвенция ООН о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности 2004 года (Конвенция ООН) в статье 2 (2) устанавливает, что для определения того, является ли контракт коммерческим, необходимо в первую очередь принимать во внимание его природу. При этом цель контракта также должна учитываться, но лишь в том случае, если об этом существует договоренность сторон либо по применимому законодательству цель такого контракта также имеет значение при определении его характера в качестве коммерческого.

Понятие коммерческого контракта и критерии, которые необходимо применять для его определения, были наиболее дискуссионными как во время работы Комиссии ООН, так и во время последующих переговоров между государствами при обсуждении Конвенции. Это связано с различными подходами к определению данного понятия в разных правовых системах (David P. Stewart, The UN Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property, American Journal of International Law, 2005, P. 199).

Так, Закон США об иммунитете иностранных государств (United States Foreign Sovereign Immunity Act of 1976) преду­сматривает, что коммерческая деятельность включает в себя либо постоянное осуществление деятельности, либо специфическую трансакцию или действие. При этом решающим критерием для определения характера действия иностранного государства является его природа, а не цель (H. Fox, The Law of State Immunity, Oxford University Press, 2002, P. 282).

Суды США, применяя Закон об иммунитете иностранных государств, также придерживаются позиции, согласно которой при определении понятия «коммерческая деятельность» во внимание должна приниматься только природа акта, а не его цель. Иными словами, при определении коммерческого характера акта иностранного государства суды США должны установить, может ли он быть осуществлен частным лицом (Joan E. Donoghue, Taking the «Sovereign» Out of the Foreign Sovereign Immunities Act: A Functional Approach to the Commercial Activity Exception, 17 Yale Journal of International Law 489, P. 500).

Например, Верховный суд США в решении Republic of Argentina v. Weltover пришел к выводу, что для определения коммерческого характера не важна цель, с которой иностранное государство осуществляет свою деятельность, наоборот, независимо от цели, преследуемой иностранным государством, решающим для установления коммерческого характера является вопрос, может ли частное лицо осуществлять такую деятельность (Republic of Argentina v. Weltover 504 US 607 (1992), 614-615, 100 ILR 509).

Несмотря на наличие специального Закона об иммунитете государств (UK Sovereign Immunity Act of 1978), в законодательстве Англии отсутствует общая концепция в отношении определения того, какие категории действий иностранного государства носят коммерческий характер. Упомянутый Закон воспринял структуру Европейской конвенции об иммунитете государств 1972 года (Европейская конвенция) и пошел путем перечисления актов государства, на которые иммунитет государства не распространяется (H. Fox, The Law of State Immunity, Oxford University Press, 2002, P. 284).

Таким образом, с целью определения коммерческого характера контрактов, заключаемых государством, необходимо принимать во внимание их природу, учитывая в некоторых случаях и цель.

Между тем участие государства в международном коммерческом обороте путем вступления в договорные правоотношения с иностранными инвесторами порождает и ряд других вопросов, связанных с установлением объема иммунитета государства. Например, сделки, заключаемые между государством с одной стороны и иностранным инвестором с другой, достаточно часто содержат оговорку об арбитражном разрешении споров.

Это вызвано тем, что государство не желает передавать на рассмотрение иностранному суду споры с его участием, а иностранный инвестор не желает рассматривать возможные споры в рамках юрисдикции принимающего государства. Необходимо также помнить, что международный коммерческий арбитраж является альтернативным способом разрешения споров, то есть его компетенция возникает не в силу закона, а вследствие воли (договоренности) сторон, что обес­печивает непредвзятость и нейтральность арбитражного разрешения спора. Следовательно, включение арбитражной оговорки в контракт, заключаемый между государством и иностранным инвестором, отображает и обеспечивает интересы обеих сторон сделки.

В этом контексте необходимо особо обратить внимание на влияние, которое может оказывать на иммунитет государства включение арбитражной оговорки в контракт, заключенный между государством и иностранным инвестором.

В соответствии с общепризнанным принципом международного права государство, будучи стороной арбитражного соглашения, является связанным его положениями в отношении арбитражного разрешения спора (Law and Practice of International Commercial Arbitration, A. Redfern, M. Hunter, N. Blackaby and C. Partasides (2004), Р. 299, Section 10—62). Следует также отметить, что большинство национальных законов не ограничивают государство в праве заключать арбитражные соглашения. Возможность государства заключать арбитражное соглашение признана в законодательстве Англии, Швейцарии, Швеции, Италии и Германии (Jean-Francois Poudret, Sebastien Besson, Comparative Law of International Arbitration, Second Edition, Thomson, Sweet and Maxwell, 2007, Section 229).

Международные конвенции в сфере международного коммерческого арбитража также предусматривают право государства заключать арбитражные соглашения. Например, Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже 1961 года (участницей которой является Украина) в статье 2 (1) устанавливает, что юридические лица публичного права наделены правом заключать арбитражные соглашения, кроме случаев, когда государство-участник сделало оговорку об ином.

Среди государств — участников Кон­венции лишь Бельгия воспользовалась оговоркой и ограничила право юридических лиц публичного права заключать арбитражные соглашения (Julian D.M. Lew, Loukas A. Mistelis and Stefan M. Krоеll, Comparative International Commercial Arbitration, (2003), Section 27—10). Кроме того, арбитражная практика указывает на то, что в случае, когда государство заключило арбитражное соглашение, оно не вправе ссылаться на ограничения, установленные его национальным законодательством в отношении права государства заключать такое арбитражное соглашение (Revere Copper and Brass v. Overseas Private Investment Corporation, 17 International Legal Materials 132; Oils, Fats and Oilseeds Trade Association (NOFOTA), IV Yearbook Commercial Arbitration 218).

Таким образом, можно сделать вывод, что на сегодня сформировался общий принцип международного коммерческого арбитража. Согласно данному принципу, государство, предоставив свое согласие на арбитражное рассмот­рение спора, не может оспаривать действительность такого арбитражного соглашения путем ссылки на ограничения, установленные его национальным законодательством в отношении заключения государством такого арбитражного соглашения (Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration, E. Gaillard and J. Savage (eds.) (1999), Section 546; Jan Paulsson, May a state invoke its internal law to repudiate consent to international commercial arbitration?, 2 Arbitration International (1986), P. 90).

Заключение государством действи­тельного арбитражного соглашения влечет за собой целый ряд процессуальных последствий (Margaret L. Moses, The Principles and Practice of International Commercial Arbitration, Cambridge Uni­versity Press, 2008, P. 51). То есть включение арбитражной оговорки в контракт представляет собой так называемый допустимый отказ от иммунитета (an implied waiver of immunity) (K.I. Vibhute, Waiver of State Immunity by an Agreement to Arbitrate and International Commercial Arbitration, Sweet & Maxwell Limited, 1998, P. 552).

Такой подход о допустимом отказе от иммунитета отражен в международных договорах. Так, статья 12 (1) Европейской конвенции устанавливает, что государство, заключившее арбитражное соглашение в письменной форме в отношении разрешения гражданских и коммерческих споров, утрачивает иммунитет от юрисдикции национальных судов государства-участника, на территории которого или согласно законам которого будет происходить арбитражное разбирательство в отношении следующих вопросов: i) действительности и толкования арбитражного соглашения; ­іі) арбитражной процедуры; iii) отмены арбитражного решения.

Необходимо отметить, что статья 17 Конвенции ООН предусматривает более широкий перечень исключений, при которых государство утрачивает иммунитет вследствие заключения арбитражного соглашения: i) действительности, толкования или применения арбитражного соглашения; іі) арбитражной процедуры; iii) подтверждения или отмены арбитражного решения. Кроме того, статья 19 (а) (іі) Конвенции ООН указывает на то, что после вынесения судебного решения никакие принудительные меры, в том числе обращение взыскания, арест и исполнение решения, не могут быть приняты в связи с разбирательством в суде другого государства, кроме случаев, когда они предусмотрены, inter alia, в арбитражном соглашении.

В связи с этим высказывается мнение, что согласно Конвенции ООН заключение государством действительного арбитражного соглашения в определенных случаях приводит к утрате им иммунитета в национальных судах в отношении вопросов судебного контроля над арбитражным процессом и исполнением арбитражного решения, вынесенного на основании такого арбитражного соглашения (David P. Stewart, The UN Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property, American Journal of International Law, 2005, P. 205).

Теория так называемого допустимого отказа от иммунитета вследствие заключения государством арбитражной оговорки также поддерживается национальным законодательством некоторых государств. Статья 9 (1) Закона Англии об иммунитете государств предусматривает, что в случае заключения государством письменного арбитражного соглашения, государство не обладает иммунитетом в отношении судебного разбирательства, связанного с арбитражем. При этом статья 9 (2) соответствующего Закона Англии устанавливает, что указанное положение Закона не применяется в случаях, когда стороны арбитражного соглашения договорились об ином и когда сторонами арбитражного соглашения являются государства.

Закон США об иммунитете иностранных государств содержит аналогичные положения в отношении отказа от иммунитета путем заключения государством арбитражного соглашения. Несмотря на это, судебная практика применения указанного Закона неоднозначна (G. Kahale, Arbitration and Choice-of-Law Clauses as Waivers of Jurisdictional Immunity, 14 New York University Law Journal of Law and Politics, 1981, P. 29). Сложность вопроса состоит в том, что арбитражное соглашение, заключенное иностранным государством, будет рассматриваться в качестве допустимого отказа от иммунитета лишь в случае, когда существует достаточная связь с юрисдикцией США (H. Fox, The Law of State Immunity, Oxford University Press, 2002, P. 193).

Кроме того, в 1988 году в Закон США об иммунитете иностранных государств была внесена поправка, направленная на расширение сферы применения доктрины допустимого отказа от иммунитета путем заключения арбитражного соглашения следующими случаями: i) местом проведения арбитражного разбирательства являются США; ii) арбитражное соглашение или решение регулируется или может регулироваться договором либо другим международным соглашением, регулирующим признание и исполнение иностранных арбитражных решений и стороной которого являются США.

Следовательно, согласие ­государства на арбитражное урегулирование существующих или будущих споров лишает его возможности ссылаться на свой иммунитет во время арбитражного рассмотрения спора, в том числе касательно вопросов контроля арбитражного процесса (K.I. Vibhute, Waiver of State Immunity by an Agreement to Arbitrate and International Commercial Arbitration, Sweet & Maxwell Limited, 1998, P. 552).

Таким образом, участие государства в частноправовых правоотношениях не лишает его иммунитета ipso factо, государство утрачивает иммунитет лишь в случае осуществления коммерческой деятель­ности. При этом для определения характера контракта, стороной которого является государство, в первую очередь необходимо принимать во внимание его природу, но с учетом цели. Кроме того, заключение государством арбитражного соглашения, как правило, не позволяет ему ссылаться на свой иммунитет как непосредственно в процессе арбитражного рассмотрения спора, так и в компетентном национальном суде, осуществляющем контроль арбитражного рассмотрения спора.

НОТА Никита — юрист ЮФ «Спенсер и Кауфманн», г. Киев

Поділитися

Якщо ви знайшли помилку, будь ласка, виділіть фрагмент тексту та натисніть Ctrl+Enter.

Підписуйтесь на «Юридичну практику» в Facebook, Telegram, Linkedin и YouTube.

0 комментариев
Вбудовані Відгуки
Переглянути всі коментарі
Slider

Зміст

«Стройбат»

«Да только суд и ныне там...»

FALSE

Факты права в 2008 году. Послесловие

Государственная практика

Закон суров, но так уже он написан*

Судебная реформа глазами студентов

Законодательная практика

Концентрация с интеграцией

Неделя права

Назначения и увольнения

Осталось найти и арестовать

Вкладчик всегда прав

Реестры и статотчет для нотариусов

Назначены заместители Председателя ВСУ

Новости законотворчества

Новый законопроект о землепользовании

Кипр все еще оффшор для Украины

О разграничении административной и уголовной ответственности

Новости из-за рубежа

Компании Anheuser-Busch запрещено использовать название «Bud»

На Rambler подали в суд из-за клипов

Новости профессии

В ВСУ представили проект Европейского Союза

ВККА доступна через Интернет

Альтернативные способы решения споров

Юристы обсудили проблемные вопросы противодействия коррупции

А. Селиванов вновь назначен постпредом парламента в КСУ

Новости юридических фирм

ЮФ «ЮРИС» исполнилось 15 лет со дня учреждения

ЮФ «Саенко Харенко» — юридический советник в связи с предоставлением кредита

Навигация в кризисе от Beiten Burkhardt

ЮФ «Астерс» консультировала Allianz по вопросам украинского антимонопольного права

Новости юридического мира

Clifford Chance поглощает Badea & Asociatii

Альянс как повод для раскола

Юрфирмы в условиях кризиса

CMS Cameron McKenna реорганизует международное партнерство

Первая десятка

Светочи юриспруденции 2008 года

Реестр событий

Служу украинской адвокатуре!

Служебная лестница

Увольнения

Тема номера

Затаскать буквально по всем судам

О вопросах иммунитета государства

Реформированию — системный подход

Частная практика

То ли еще будет, ой-ой-ой

Преступление и наказание

Юрист Года

Юрист 2008 года — Сергей Коннов!

Інші новини

PRAVO.UA

Повідомити про помилку

Текст, який буде надіслано нашим редакторам: