По мнению В. Билыка, блокирующей фразой для реализации предусмотренных Разъяснением ПВХСУ последствий является наличие умысла: «Ведь если умысел был, то партнеры по сделке — преступники и их взаимоотношения следует рассматривать в уголовной плоскости. Если же умысел отсутствует, то подозрения будут требовать доказательств, а их очень трудно будет собрать даже при наличии предварительного сговора и уж тем более без такового». Представляется, однако, что автор не учитывает как минимум два существенных момента.

Во-первых, умысел как форма вины в уголовном праве и тот «умысел», понятие которого сформулировано в Разъяснении ПВХСУ, имеют между собой мало общего. В соответствии со статьей 24 Уголовного кодекса Украины, умысел делится на прямой и косвенный. Прямым является умысел, если лицо осознавало общественно опасный характер своего деяния (действия или бездействия), предвидело его общественно опасные последствия и желало их наступления. Косвенным является умысел, если лицо осознавало общественно опасный характер своего деяния (действия или бездействия), предвидело его общественно опасные последствия и хотя не желало, но сознательно допускало их наступление (выделено мною — А.Т.).

Из вышеприведенного определения видно, что умысел в уголовном праве во всех случаях характеризуется наличием интеллектуального момента — сознанием общественно опасного характера деяния и его последствий. Иначе и быть не может, поскольку в этом и заключается сущность умысла как формы вины. Если же, как указано в Разъяснении ПВХСУ, лицо не осознавало, но, исходя из обстоятельств дела, должно было осознавать противоправность заключающейся сделки, — то имеет место грубая или простая неосторожность, но никак не умысел. Определение умысла, сформулированное в Разъяснении ПВХСУ, представляется, противоречит самой сущности умышленной формы вины и не соответствует статье 49 ГК Украины, в которой говорится о заведомом противоречии цели сделки интересам государства и общества.

Таким образом, наличие «умысла» в том смысле, в котором он понимается в Разъяснении ПВХСУ, далеко не во всех случаях означает наличие уголовно-правового умысла. Во-вторых, автор не учитывает тот момент, что рассмотрение взаимоотношений в уголовно-правовой плоскости вовсе не исключает параллельного рассмотрения отношений в гражданско-правовой плоскости со всеми вытекающими, в соответствии с Разъяснением ПВХСУ, последствиями.

Далее. Представляется, что В. Билык не вполне корректно толкует положения статьи 49 ГК Украины в части, устанавливающей последствия умысла лишь одной из сторон. Действительно, при наличии умысла лишь одной из сторон сделки статья 49 ГК УССР предусматривает в качестве санкции одностороннюю конфискацию применительно к виновной стороне. Однако речь здесь идет не о конфискации того, что виновная сторона получила от невиновной, как пишет автор, — «посредством транзита». Конфискации подлежит то, что было передано виновной стороной невиновной стороне во исполнение сделки (деньги, товар).

Именно поэтому с невиновной стороны взыскивается все полученное ею, если оно фактически было получено. Если же невиновная сторона еще не получила то, что ей причитается, то все причитающееся взыскивается с того лица, у которого оно фактически находится: как правило, с самой виновной стороны. В то же время, статья 49 ГК УССР устанавливает обязанность виновной стороны вернуть невиновной стороне все полученное от нее во исполнение сделки. Именно здесь, думается, и кроется основная опасность для невиновной стороны. В том случае, когда речь идет о признании недействительной не одной, а сразу всех сделок, заключенных «фиктивной фирмой», причем независимо от времени совершения таких сделок, шансы невиновных контрагентов получить назад от «фиктивной фирмы» все переданное ей по сделке невелики. Тогда как с невиновной стороны все полученное ею, теоретически, должно быть взыскано в доход государства.

В целом следует отметить, что трактовка умысла в Разъяснении ПВХСУ противоречит самому смыслу статьи 49 ГК УССР, поскольку подменяет интеллектуально-волевой момент в форме заведомого (т.е. изначально осознанного) противоречия цели сделки интересам государства и общества психическим отношением лица в форме умысла или неосторожности к противоправности сделки. Таким образом, фактически стирается грань между статьей 49 и статьей 48 ГК УССР, которая устанавливает недействительность сделки, не соответствующей требованиям закона (т.е. противоправной), поскольку при совершении незаконной (противоправной) сделки лицо в подавляющем большинстве случаев действует умышленно или неосторожно. В то же время последствия, устанавливаемые указанными статьями, далеко не одинаковы: статья 48 предусматривает двустороннюю реституцию, а статья 49 — одностороннюю реституцию или недопущение реституции.

Подводя итог вышеизложенному, можно выразить надежду, что анализируемые положения Разъяснения ПВХСУ окажутся нереализуемыми. В пользу такого вывода свидетельствует хотя бы тот факт, что исследование субъективной стороны любого правонарушения немыслимо без допроса конкретных лиц — свидетелей, тогда как исследование свидетельских показаний в принципе не предусмотрено действующим Хозяйственным процессуальным кодексом Украины.