На страницах «Юридической практики» в последнее время неоднократно можно было встретить высказывания многих авторов относительно применения механизмов финансирования строительства. Поводом для обсуждения этой актуальной темы стало принятие Закона Украины «О финансово-кредитных механизмах и управлении имуществом при строительстве жилья и операциях с недвижимостью». Громоздкие и не всегда практически целесообразные механизмы финансирования строительства, установленные этим Законом (нормы, практика и правовые последствия предусмотренного им механизма — тема отдельного обсуждения), заставляют задуматься об альтернативе.

В № 13 (379) «Юридической практики» от 29 марта 2005 года опубликована статья «Целевые облигации как способ финансирования строительства».

Актуальность этой статьи подсказывает сама жизнь, и со многими позициями автора нельзя не согласиться.

В частности, полностью разделяем точку зрения автора относительно привлекательности механизма финансирования строительства путем выпуска облигаций, позволяющего, с одной стороны, застройщику упорядочить финансовые потоки и оптимизировать налогообложение, а, с другой — инвестору (приобретателю недвижимости) зафиксировать свои права на строящуюся недвижимость и иметь гарантии получения индивидуально определенного объекта. Кроме того, такой механизм может быть достаточно привлекательным для посредников, инвестирующих в строительство с целью перепродажи, банков, кредитующих строительство, различных финансовых инвесторов.

Согласны также с выявленными проб­лемами, затрагивающими участников этого рынка и связанными с тем, что возможно «распыление пакета облигаций, предоставляющего право на приобретение одной квартиры, невозможность погашения облигаций в связи с незавершением строительства и т.п.».

Вместе с тем изложенная в статье точка зрения и практика выпуска целевых облигаций позволяют усомниться в возможнос­ти использования в предложенном виде целевых облигаций как способа финансирования строительства.

Так, появившийся в последнее время на рынке недвижимости механизм привлечения денежных средств для финансирования строительства путем выпуска беспроцентных (целевых) облигаций, каждая из которых дает право на приобретение определенного количества площади помещения (0,01 м кв., 0,1 м кв., 1 м кв.), не имеет под собой достаточной правовой базы и его использование может привести к негативным правовым последствиям.

Согласно Закону Украины «О ценных бумагах и фондовой бирже» от 18 июня 1991 года (Закон о ценных бумагах), предприятия всех предусмотренных Законом форм собственности, объединения предприятий, акционерные и другие общества имеют право на выпуск облигаций.

Порядок выпуска, размещения, обращения, погашения облигаций предприятий, регистрации в Государственной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку (ГКЦБФР) определен Положением о порядке выпуска облигаций предприятий, утвержденным решением ГКЦБФР № 322 от 17 июля 2003 года (Положение).

Статьей 10 Закона о ценных бумагах определено, что облигация — ценная бумага, удостоверяющая внесение ее собственником денежных средств и подтверждающая обязательство возместить ему номинальную стоимость этой ценной бумаги в предусмотренный в ней срок с выплатой фиксированного процента (если иное не предусмотрено условиями выпуска). Обязательным реквизитом целевых облигаций является указание товара (услуги), под который они выпускаются.

Из анализа опубликованной в официальных изданиях ГКЦБФР (газетах «Бюлетень. Цінні папери України» и «Вісник. Цінні папери») информации о выпуске целевых облигаций ряда эмитентов видно, что выпускаемые облигации содержат реквизит, подразумевающий товар, коим в большинстве своем является либо 1 м кв., либо кратная ему метрическая величина.

Вот здесь и возникает вопрос: а может ли быть 1 м кв. квартиры товаром или, как следует из положений Гражданского кодекса Украины (ГК), вещью?

Понятия «вещь», «товар» и их признаки можно определить, исходя из норм статей 179, 183, 184, 186, 187, 190, 655 ГК (приводится как содержащая отождествление понятий «вещь», «товар»).

Анализ норм ГК дает возможность утверждать, что ни 1 м кв., ни любое другое количество метров сами по себе товаром не являются, поскольку они лишь составные части вещи (товара). В данном случае товаром может быть жилая квартира, помещение, строение и т.п., которые после завершения строительства могут быть реализованы отдельно и определяются как вещь, обладающая индивидуальными признаками.

Из вышеизложенного можно сделать вывод, что договоры купли-продажи «метровых» облигаций (так их окрестили специалисты, ведущие свою деятельность в этой сфере бизнеса), заключенные между эмитентом и покупателем, могут быть признаны недействительными. Предполагаем, что и автор упомянутой выше статьи, руководствуясь такими же соображениями, констатирует, что «продажу облигаций на первичном рынке в количестве, не являющемся кратным метражу конкретного помещения, не следует допускать». Все это говорит о том, что выпущенные таким образом целевые облигации таковыми не являются.

Тем не менее ГКЦБФР зарегистрировала ряд выпусков таких целевых облигаций, что, однако, не дает оснований считать необоснованными сделанные нами выводы.

Из ответа ГКЦБФР, полученного на запрос по данной теме, безапелляционно следует только одно: согласно статье 11 Закона о ценных бумагах, решение о выпуске облигаций определяется эмитентом. Значит, ответственность за последствия юридически проблемного решения с эмитента никоим образом не снимается.

Абстрагируясь от реальной ситуации, допустим, что 1 м кв. площади недвижимос­ти является товаром. Но это не решает целого ряда других проблем.

Например, как будет производиться погашение облигаций?

Согласно Положению, погашение облигаций — это выплата номинальной стоимости облигаций в сроки, предусмотренные условиями эмиссии облигаций.

В соответствии со статьей 13 Закона о ценных бумагах доход по облигациям целевых займов (беспроцентным облигациям) не выплачивается. Собственнику такой облигации предоставляется право на приобретение соответствующих товаров или услуг, под которые выпущены займы.

Таким образом, предполагается, что по окончании строительства эмитент целевых облигаций должен оформить право собственности на построенную недвижимость на свое имя, а затем передать собственнику облигаций имущество на основании гражданско-правового договора (купля-продажа, мена). На практике это ведет к удорожанию недвижимости еще на 2%: 1% — уплачиваемая нотариусу государственная пошлина и 1% — взнос в Пенсионный фонд.

Обязательным реквизитом информации о выпуске целевых облигаций является дата их погашения, влекущая исполнение эмитентом обязательств перед владельцами облигаций. И если в случае досрочного завершения строительства условиями эмиссии можно предположить досрочное погашение облигаций, то в случае задержки сдачи объекта в отношении эмитента возникают требования, которые могут перерас­ти в судебные иски. Заведомо оттянутый в условиях эмиссии срок погашения облигаций неблагоприятно скажется на инвестиционной привлекательности объекта, для реализации которого осуществляется выпуск облигаций. И это только одно из проявлений негибкости механизма целевых облигаций.

Следует отметить и недостатки механизма в части попыток закрепления целевых облигаций в пакеты, необходимые для расчетов за передаваемую эмитентом недвижимость. Конкретные размеры таких пакетов определяются не информацией о выпуске облигаций, а прямыми соглашениями между эмитентом и инвесторами.

Исходя из этого, ничтожными являются положения подобных соглашений о том, что облигации погашаются только пакетами, — облигации должны быть погашены в любом случае. Также не составляет труда не выполнить требования соглашений о перепродаже облигаций исключительно пакетами, особенно если предполагается их по­этапное приобретение.

Любое «пакетирование», каким бы документом оно не оформлялось, не может ликвидировать индивидуальные признаки каждой целевой облигации, включая обязательства эмитента перед ее собственником, за которым сохраняется право требовать товар, указанный в условиях выпуска облигаций, вне зависимости от того, владеет он соответствующим пакетом или нет.

Весьма спорным с правовой точки зрения вопросом является кредитование банками покупателей, инвестирующих в строящуюся недвижимость посредством «мет­ровых» целевых облигаций. Как оформить залог на метр квадратный помещения и как потом истребовать исполнение обязательств через такой залог?

Согласно положениям статьи 633 ГК, информацию о выпуске ценных бумаг можно рассматривать в качестве публичного договора, что предусматривает закрепление одинаковых условий для всех лиц, приобретающих облигации.

При погашении вышеуказанных облигаций могут возникнуть существенные препятствия для реализации прав собственников облигаций, поскольку:

— все собственники облигаций имеют равные права на получение одной и той же площади (метров), даже если она уже каким-либо образом закреплена за одним из них, что может привести к возникновению конфликтов между собственниками облигаций и эмитентом;

— по условиям эмиссии, когда эмитент обязуется предоставить собственнику одной облигации 1 м кв. в здании, совершенно непонятно, каким образом эмитент предоставит его и каким образом проведет оформление, если собственник захочет этим 1 кв.м ограничиться (попытка сделать помещение совместной собственностью нескольких таких собственников облигаций без их согласия изначально обречена на провал);

— все единицы площади (если это, например, 1 м кв.) находятся в разных местах объекта строительства (этаж, сторона света, вид из окна, расположение в пределах отдельного помещения и состояние самого помещения, наличие стен, окон, дверей) и имеют разную потребительскую стоимость, что также нарушает принцип равенства прав собственников облигаций;

— продажа квартиры по цене из расчета 1 м кв. и продажа отдельно 1 м кв. по своей сути отличаются, поскольку потребительская стоимость каждого 1 м кв. в жилом доме будет отличаться, а их оценочная стоимость также может быть разной. А, согласно положениям статьи 13 Закона о ценных бумагах, если цена товара до момента его получения будет превышать стоимость облигации, то собственник получает товар по цене, указанной в облигации, а при получении более дешевого товара он получает еще и разницу между стоимостью облигации и ценой товара. Это может привести к возникновению споров относительно оценки стоимости того или иного 1 м кв., а также требованиям со стороны покупателей, получивших определенный объект, вернуть часть стоимости переданной недвижимости.

Таким образом, выпуск целевых облигаций с целью финансирования строительства в том виде, в котором он присутствует на рынке недвижимости в данное время, может создать массу проблем как для эмитента, так и для инвестора.

Не отрицая возможности использования облигаций как средства привлечения денег для финансирования строительства и оптимизации финансовых потоков застройщиков, считаем, что необходимо применять иные способы, исключающие применение «метровых» целевых облигаций. Тем более что подобная практика на рынке существует.