Согласно статье 10bis Парижской конвенции об охране промышленной собственности от 20 марта 1883 года (вступила в силу для Украины 25 декабря 1991 года), страны Союза обязаны обеспечить эффективную защиту от недобросовестной конкуренции; актом недобросовестной конкуренции считается любой акт конкуренции, который противоречит честным обычаям в промышленных и торговых делах; в частности, подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешивание относительно предприятия, продуктов либо промышленной или торговой деятельности конкурента

2 марта 2010 года Высший хозяйственный суд Украины, рассмотрев кассационные жалобы Антимонопольного комитета Украины и дочернего предприятия «И» акционерной компании «Х» на решение Хозяйственного суда г. Киева от 16 июня 2009 года и постановление Киевского апелляционного хозяйственного суда от 22 октября 2009 года по делу по иску общества с ограниченной ответственностью «Л» (ООО «Л») к Антимонопольному комитету Украины (АМКУ), 3-е лицо на стороне ответчика, которое не заявляет самостоятельных требований на предмет спора, — дочернее предприятие «И» акционерной компании «Х» (ДП «И»), — о признании недействительным решения, установил следующее.

ООО «Л» обратилось в Хозяйственный суд г. Киева с иском о признании недействительным решения ответчика от 25 декабря 2008 года № ***** «О нарушении законодательства о защите от недобросовестной конкуренции и наложении штрафа» (Решение АМКУ).

Решением названного суда от 16 июня 2009 года, оставленным без изменений постановлением Киевского апелляционного хозяйственного суда от 22 октября 2009 года, исковые требования удовлетворены. Принятые судебные решения мотивированы несоответствием Решения АМКУ требованиям действующего законодательства.

В кассационных жалобах в Высший хозяйственный суд Украины АМКУ и ДП «И», каждый отдельно, просят решение местного и постановление апелляционного хозяйственных судов по делу отменить вследствие их принятия с нарушением норм материального и процессуального права и принять новое решение об отказе в удовлетворении исковых требований.

ООО «Л» подало отзыв на кассационную жалобу АМКУ, в которой указало о безосновательности его доводов и просило судебные решения по делу оставить без изменений, а жалобу — без удовлетворения.

Участники судебного процесса согласно статье 111⁴ Хозяйственного процессуального кодекса (ХПК) Украины надлежащим образом уведомлены о времени и месте рассмотрения кассационных жалоб.

В судебном процессе в хозяйственных судах истцами и ответчиками могут быть предприятия и организации, указанные в статье 1 ХПК Украины, то есть предприятия, учреждения, организации, другие юридические и физические лица.

Согласно статье 2 ХПК Украины, хозяйственный суд открывает производство по делам по исковым заявлениям, в частности, предприятий и организаций, которые обращаются в хозяйственный суд за защитой своих прав и охраняемых законом интересов.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 12 ХПК Украины, хозяйственным судам подведомственны дела по заявлениям органов АМКУ по вопросам, отнесенным законодательными актами к их компетенции.

По предписаниям статьи 60 Закона Украины от 11 января 2001 года № 2210‑ІІІ «О защите экономической конкуренции» решения органов АМКУ обжалуются в хозяйственном суде.

Согласно пункту 13 раздела VII «Заключительные и переходные положения» Кодекса административного судопроизводства (КАС) Украины, законы Украины и другие нормативно-правовые акты до приведения их в соответствие с этим Кодексом действуют в части, не противоречащей этому Кодексу.

Согласно части 2 статьи 2 КАС Украины, в административных судах могут быть обжалованы любые решения, действия или бездеятельность субъектов властных полномочий, кроме случаев, когда относительно таких решений, действий или бездеятельности Конституцией или законами Украины установлен другой порядок судебного производства.

Часть 2 статьи 4 КАС Украины преду­сматривает, что юрисдикция административных судов распространяется на все публично-правовые споры, кроме споров, для которых законом установлен другой порядок судебного решения.

Указанные нормы статьи 12 ХПК Украины и статьи 60 Закона Украины «О защите экономической конкуренции» относительно подведомственности споров при участии органов АМКУ хозяйственным судам как раз и являются законодательными предписаниями относительно предусмотренного статьями 2, 4 КАС Украины другого порядка судебного решения, а именно: решение споров хозяйственными судами в порядке хозяйственного судопроизводства.

Такая же правовая позиция изложена и в постановлении Верховного Суда Украины от 13 октября 2009 года по делу № 6/388 и в пункте 4 Информационного письма Верховного Суда Украины от 26 декабря 2005 года № 3.2-2005, где также указано: «Законы Украины могут предусматривать решение определенных категорий публично-правовых споров в порядке другого судопроизводства (например, статья 60 Закона Украины «О защите экономической конкуренции» устанавливает, что заявитель, ответчик, третье лицо имеют право обжаловать решение органов АМКУ в хозяйственном суде в двухмесячный срок со дня получения решения)».

Следовательно, спор по этому делу относится к подведомственности хозяйственных судов и подлежит решению по правилам ХПК Украины.

Проверив полноту установления предыдущими судебными инстанциями обстоятельств дела и правильность применения ими норм материального и процессуального права, заслушав представителей сторон и третьего лица, Высший хозяйственный суд Украины пришел к выводу о необходимости частичного удовлетворения кассационных жалоб с учетом следующего.

Предыдущими судебными инстанциями по делу установлено, что:

— 15 июля 2003 года Государственным департаментом интеллектуальной собственности Министерства образования и науки Украины (Департамент) гр‑ну О. и гр-ну Д. выдано свидетельство Украины № * на знак «КХ» для товаров и услуг 29, 30, 32 и 35 классов Международной классификации товаров и услуг (МКТУ);

— 1 декабря 2006 года гр-н О., гр‑н Д. и ООО «Л» заключили лицензионный договор, по которому истец получил право на использование торговой марки «КХ» по свидетельству Украины № * для товаров и услуг 29, 30, 32 и 35 классов МКТУ до 15 июля 2013 года;

— 10 июля 2007 года Департаментом гр-ну О., гр-ну Д. и гр-ну З. выдан патент Украины № ** на промышленный образец «Упаковка «КХ» (5 вариантов) для полуфабрикатов — вареников и пельменей;

— 15 июля 2007 года гр-н О., гр-н Д., гр-н З. и ООО «Л» заключили лицензионный договор, по которому истец получил право на использование промышленного образца «Упаковка «КХ» по патенту Украины № ** до 10 июля 2017 года;

— ДП «И» осуществляет производ­ство алкогольной продукции под торговой маркой «Х», в частности, на основании соответствующих сделок, заключенных им с собственниками патента Украины от 15 августа 2006 года № *** на промышленный образец «Комплект этикеток «Х» (9 вариантов для водки и настойки) и свидетельства Украины от 15 августа 2006 года № **** на знак для товаров и услуг «Х» для товаров 33 класса МКТУ;

— 14 апреля 2008 года ДП «И» обратилось в АМКУ с заявлением о недобросовестной конкуренции со стороны ООО «Л» относительно производства и введения в оборот пельменей и вареников «КХ», по результатам которого 3 сентября 2008 года АМКУ принял распоряжение № ****** о начале рассмотрения дела по признакам наличия в действиях ООО «Л» нарушения, предусмотренного статьей 1 Закона Украины от 7 июня 1996 года № 236/96-ВР «О защите от недобросовестной конкуренции»;

— 25 декабря 2008 года ответчиком принято Решение АМКУ, которым:

действия ООО «Л», которые заключаются во введении в хозяйственный оборот полуфабрикатов, в частности, пельменей и вареников «КХ», элементы внешнего оформления (дизайна) упаковки которых имитируют совокупность элементов внешнего оформления (дизайна) продукции «Х», которую производит ДП «И», ­признано ­нарушением, предусмотренным статьей 1 Закона Украины «О защите от недобросовестной конкуренции», в виде действий в конкуренции, противоречащих честным обычаям в предпринимательской деятельности, путем неправомерного использования деловой репутации другого субъекта хозяйствования;

на ДП «И» наложен штраф в сумме 10 000 грн.

Причиной возникновения спора является вопрос относительно наличия оснований для признания Решения АМКУ недействительным.

Ответчик Решение АМКУ мотивировал тем, что:

— выход продукции ДП «И» на рынок алкогольных напитков под торговой маркой «Х» состоялся в ноябре 2003 года; по информации ДП «И», им произведено более чем на 360 миллионов единиц продукции; на протяжении последних двух лет алкогольная продукция под торговой маркой «Х» является лидером продаж на Украине; продолжительное использование ДП «И» торговой марки «Х» и промышленного образца «Комплект этикеток «Х» создали условия для возникновения у потребителей стойкой ассоциативной связи этой продукции с хозяйственной деятельностью ДП «И»;

— ООО «Л» осуществляет продажу полуфабрикатов — пельменей и вареников — под торговой маркой «КХ», которые на его заказ изготовляет и поставляет физическое лицо — предприниматель гр-н Б.;

— ДП «И» в 2007 году стало известно о распространении ООО «Л» в том же году спорной продукции — пельменей и вареников — под торговой маркой «КХ»;

— комплекс средств индивидуализации и оформления внешнего вида названной продукции, которые использует ООО «Л», имеет высокую степень внешней схожести с продукцией ДП «И»;

— название и внешний вид упаковок пельменей и вареников «КХ» могут создать у потребителя впечатление, что эта продукция имеет отношение к производителю алкогольной продукции под торговой маркой «Х»;

— товары ДП «И» (алкогольные напитки) и ООО «Л» (в частности, пельмени и вареники) относятся к продуктам питания, и потребитель может расценивать их как продукцию одного производителя;

— использование ООО «Л» во время производства и реализации полуфабрикатов, в частности пельменей и вареников «КХ», упаковки, внешний вид которой имитирует совокупность элементов дизайна продукции ДП «И», является достижением неправомерных преимуществ в конкуренции на рынке полуфабрикатов путем получения преимуществ перед другими субъектами хозяйствования — участниками рынка не благодаря собственным достижениям, а из-за неправомерного использования деловой репутации ДП «И».

В свою очередь, предыдущие судебные инстанции при принятии судебных решений по делу исходили из наличия у истца прав на использование торговой марки «КХ» по свидетельству Украины № * и промышленного образца «Упаковка «КХ» по патенту Украины № **, а также по неправильности юридической квалификации ответчиком действий ООО «Л» и отсутствия в Решении АМКУ доказательств схожести внешнего оформления продукции (упаковки) истца и третьего лица.

Согласно статье 10bis Парижской конвенции об охране промышленной собственности от 20 марта 1883 года (вступила в силу для Украины 25 декабря 1991 года), страны Союза обязаны обеспечить эффективную защиту от недобросовестной конкуренции; актом недобросовестной конкуренции считается любой акт конкуренции, который противоречит честным обычаям в промышленных и торговых делах; в частности, подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешивание относительно предприятия, продуктов либо промышленной или торговой деятельности конкурента.

Согласно части 5 статьи 13 Гражданского кодекса (ГК) Украины, не допускаются использование гражданских прав с целью неправомерного ограничения конкуренции, злоупотребление монопольным положением на рынке, а также недобросовестная конкуренция.

Статьей 1 Закона Украины «О защите от недобросовестной конкуренции» (в редакции, действовавшей во время возникновения спорного правоотношения) предполагалось, что недобросовестной конкуренцией являются любые действия в конкуренции, противоречащие правилам, торговым и другим честным обычаям в предпринимательской деятельности; недобросовестной конкуренцией являются, в частности, действия, определенные главами 2—4 этого Закона.

Исчерпывающего перечня действий, подпадающих под определение недобросовестной конкуренции, Закон Украины «О защите от недобросовестной конкуренции» не содержит, а потому сфера его применения не ограничивается исключительно действиями, определенными главами 2—4 этого Закона.

В то же время, определяя некоторые действия как акты недобросовестной конкуренции, Закон Украины «О защите от недобросовестной конкуренции» непосредственно содержит ссылку и на соответствующие честные обычаи в предпринимательской деятельности (в частности, по поводу неправомерности использования чужой деловой репутации (глава 2), относительно создания препятствий субъектам хозяйствования в процессе конкуренции и достижение неправомерных преимуществ в конкуренции (глава 3), неправомерного сбора, разглашения и использования коммерческой тайны (глава 4) и т.п.). При этом указание упомянутых обычаев непосредственно в Законе Украины «О защите от недобросовестной конкуренции» отвечает предписаниям час­ти 1 статьи 7 ГК Украины относительно возможности фиксации обычая в соответствующем документе, тогда как толкование их содержания может осуществляться с использованием общего понятийного аппарата (в частности, благодаря толкованию слов, терминов и выражений, которые применяются).

Как установлено предыдущими судебными инстанциями, ответчик в Решении АМКУ признал, что со стороны ООО «Л» имело место неправомерное использование деловой репутации ДП «И» (ссылку на наличие соответствующего обычая содержит глава 2 Закона Украины «О защите от недобросовестной конкуренции»), и упомянутые действия ООО «Л» не охватываются статьями 4, 6 этого Закона (являются «схожими» с действиями, приведенными в этих статьях).

Следовательно, учитывая отсутствие в действующем законодательстве исчерпывающего перечня действий, подпадающих под определение недобросовестной конкуренции по статье 1 Закона Украины «О защите от недобросовестной конкуренции», выводы местного и апелляционного хозяйственных судов относительно неуказания в Решении АМКУ обычая, которому противоречат действия ООО «Л», и по поводу необходимости дополнительной квалификации действия ООО «Л» по статьям 4 и/или 6 Закона Украины «О защите от недобросовестной конкуренции» опровергаются фактическими обстоятельствами, установленными этими же судами.

Предыдущими судебными инстанциями также было установлено, что ­ООО «Л» имело право на использование торговой марки по свидетельству Украины № *, а именно: словесного обозначения «КХ», выполненного стандартным шрифтом в черно-белом цвете.

По предписаниям пункта 4 статьи 5 Закона Украины «Об охране прав на знаки для товаров и услуг» объем предоставляющейся правовой охраны определяется изображением знака и перечнем товаров и услуг, внесенными в Реестр, и удостоверяется свидетельством с приведенными в нем копией внесенного в Реестр изображения знака и перечнем товаров и услуг.

Пункт 4 статьи 16 этого Закона преду­сматривает, что знак признается использованным, если он применен в форме зарегистрированного знака, а также в форме, отличающейся от зарегистрированного знака лишь отдельными элементами, если это не изменяет в целом отличительности знака.

Статьей 17 Закона Украины «Об охране прав на знаки для товаров и услуг» установлено, что собственник свидетельства должен добросовестно пользоваться правами, вытекающими из свидетельства.

В свою очередь, согласно абзацу 3 пункта 2 статьи 20 Закона Украины «Об охране прав на промышленные образцы», использованием промышленного образца признается изготовление изделия с применением запатентованного промышленного образца, применение такого изделия, предложение для продажи, в том числе через Интернет, продажа, импорт (ввоз) и прочее введение его в гражданский оборот или хранение такого изделия в указанных целях.

Таким образом, объем правовой охраны торговой марки по свидетельству Украины № * в части ее изображения ограничивается исключительно словесным обозначением «КХ» (которое не охватывает другие изобразительные элементы), а использование промышленного образца «Упаковка «КХ» по патенту Украины № ** не только для изготовления и распространения этого изделия (упаковки), но и для обозначения определенных товаров (чем является ее применение для упаковки пельменей и вареников) выходит за пределы правовой защиты, предоставляющейся собственнику патента согласно пункту 2 статьи 20 Закона Украины «Об охране прав на промышленные образцы».

В то же время ни решение местного, ни постановление апелляционного хозяйственных судов не содержат указания доказательств, которые опровергали бы доводы Решения АМКУ относительно схожести упаковки товаров ООО «Л» с внешним видом продукции ДП «И».

Учитывая изложенное, для правильного решения данного спора предыдущим судебным инстанциям следовало:

— установить период изготовления и распространения ООО «Л» спорной продукции — пельменей и вареников;

— установить и исследовать фактические обстоятельства использования ООО «Л» торговой марки «КХ» по свидетельству Украины № * (в частности, с какого времени и в какой форме (фактическое изображение) истец использует (использовал) этот знак для маркирования спорной продукции);

— исследовать обоснованность (полноту исследования и соответствие установленным фактическим обстоятельствам) доводов Решения АМКУ (в частности, по поводу деловой репутации ДП «И»; относительно наличия у ДП «И» приоритета по соответствующему оформлению собственной продукции; относительно схожести внешнего оформления продукции ООО «Л» и ДП «И» и т.п.).

Однако этого ни местным, ни апелляционным хозяйственными судами сделано не было.

Таким образом, предыдущие судебные инстанции не только неправильно применили названные нормы материального права (статья 1 Закона Украины «О защите от недобросовестной конкуренции», пункт 2 статьи 20 Закона Украины «Об охране прав на промышленные образцы»), но и допустили неправильное применение предписаний части 1 статьи 47 ХПК Украины относительно принятия судебного решения судьей по результатам обсуждения всех обстоятельств дела и части 1 статьи 43 этого Кодекса относительно всестороннего, полного и объективного рассмотрения в судебном процессе всех обстоятельств дела в их совокупности, которые, согласно части 1 статьи 111¹⁰ ХПК Украины, являются основанием для отмены принятых ими судебных решений по делу.

Учитывая изложенное, дело должно быть передано на новое рассмотрение в суд первой инстанции, во время которого необходимо установить обстоятельства, указанные в этом постановлении, дать им и доводам сторон надлежащую правовую оценку и решить спор согласно требованиям закона.

Руководствуясь статьями 111⁷, 111⁹—111¹² ХПК Украины, Высший хозяйственный суд Украины постановил:

— кассационные жалобы АМКУ и ДП «И» удовлетворить частично;

— решение Хозяйственного суда г. Киева от 16 июня 2009 года и постановление Киевского апелляционного хозяйственного суда от 22 октября 2009 года отменить;

— дело передать на новое рассмот­рение в Хозяйственный суд г. Киева.

(Постановление Высшего хозяйственного суда Украины от 2 марта 2010 года. Дело № 38/108. Председательствующий — Бенедисюк И.М. Судьи — Львов Б.Ю., Харченко В.М.)