В условиях, когда неуверенность в парт­нерах по бизнесу (не только в новых, но и в постоянных), нестабильность на политической и экономической арене, разного рода форс-мажорные обстоятельства становятся обычным явлением в стране, риск невыполнения или ненадлежащего выполнения предусмотренных договором обязательств для кредитора значительно возрастает. Для того чтобы этот риск минимизировать, гражданское законодательство Украины предусматривает дополнительные гарантии юридического влияния на должника и его имущество в форме видов обеспечения выполнения обязательств.

Договором или законом может быть предусмотрено, что стороны обязательства для получения гарантий их выполнения могут заключать соответствующие сделки относительно обеспечения выполнения основного обязательства. В отдельных случаях они устанавливаются законодательством, соответственно являются обязательными для применения. Причем такие сделки относительно обеспечения выполнения основного обязательства обязательно совершаются в письменной форме (статья 547 Гражданского кодекса Украины (ГК)).

Статья 546 ГК определяет перечень видов обеспечения выполнения обязательств — неустойка, поручительство, гарантия, залог, удержание, задаток.

Учитывая общий принцип свободы договора, предусмотренный ГК, частью 2 той же статьи 546 ГК определено, что договором или законом могут быть установлены иные виды обеспечения выполнения обязательства. То есть фактически внедрен открытый перечень видов обеспечения с предоставлением сторонам возможности применения, кроме предусмотренных законом, любых других, разработанных ими, юридических форм, которые будут обеспечивать выполнение основного обязательства.

Поскольку перечень видов обеспечения выполнения обязательств является открытым, целесообразно все виды или способы обеспечения выполнения обязательств условно распределить на две группы:

— традиционные виды;

— нетрадиционные виды.

К такому делению прибегли Грид­жук Д.М. и Олейник В.О. в своей работе «Обеспечение кредитных обязательств в деятельности банков» (издательство «Истина», г. Киев, 2001 год). Тем не менее эта работа, хоть и очень полезная и актуальная для специалистов и новичков, в большинстве своем устарела, поскольку коренным образом изменилось законодательство в этой сфере (в частности, ГК 2003 года, Закон Украины «Об ипотеке», Закон Украины «Об обеспечении требований кредиторов и регистрации обременений» и т.д.). Поэтому данная тема ­нуждается в новых глубоких исследованиях с целью направления практиков на верное применение разнообразных норм нового законодательства в сфере обеспечения выполнения обязательств.

К группе традиционных сегодня можно отнести виды, закрепленные ГК: неустойка, поручительство, гарантия, залог, удержание, задаток (в статье 546 ГК страхование не указано). Большинство этих видов обеспечения являются наиболее распространенными на практике.

Неустойкой (штрафом, пеней) является денежная сумма или другое имущество, которые должник должен передать кредитору в случае нарушения им обязательства.

Поручительство — обязательство поручителя отвечать перед кредитором должника за выполнение им своей обязанности.

Гарантия — гарантия банка, другого финансового учреждения, страховой организации (гаранта) перед кредитором (бенефициаром) о выполнении должником (принципалом) своей обязанности.

Залог — вид обеспечения, в силу которого кредитор (залогодержатель) имеет право в случае невыполнения должником (залогодателем) обеспеченного залогом обязательства получить удовлетворение за счет заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами этого должника, если другое не установлено законом (право залога).

Удержание — вид обеспечения, по которому кредитор, который правомерно владеет вещью, подлежащей передаче должнику или лицу, указанному должником, в случае невыполнения им в срок обязательства относительно оплаты этой вещи или возмещения кредитору связанных с ней расходов и другого ущерба имеет право придержать ее у себя до выполнения должником обязательства.

Задаток — денежная сумма или движимое имущество, которое выдается кредитору должником в счет причитающихся с него по договору платежей, в подтверждение обязательства и для обеспечения его выполнения.

К группе нетрадиционных видов защиты интересов кредиторов относят:

— уступку требования;

— перевод долга;

— способы передачи имущества должника в собственность кредитору до момента возвращения кредита и выплаты процентов за пользование им:

а) договор купли-продажи имущества с обязательством обратного выкупа;

б) договор «обратной» продажи имущества с отлагательным условием;

в) доверительная передача заемщиком права собственности на свое имущество кредитору.

Эти виды защиты называют нетрадиционными, потому что они согласно действующему законодательству Украины отсутствуют в перечне видов обеспечения обязательств.

Уступка требования и перевод долга нашли свое место в главе 47 ГК. Кодекс не относит их к видам обеспечения выполнения обязательств. И с этим необходимо согласиться, ведь заключаются эти сделки, как правило, на стадии выполнения основного обязательства. Но, учитывая то, что все способы обеспечения выполнения обязательств направлены на защиту интересов кредитора, можно сделать вывод, что уступка требования (перевод долга) также является своеобразным средством обеспечения выполнения, которое применяется с целью реального удовлетворения требований кредитора за счет третьего лица (нового кредитора или нового должника).

Уступка требования и перевод долга ­часто используются на практике как реструктуризация действующей задолжен­ности при наличии просрочки, когда она находится в статусе сомнительной или безнадежной.

К нетрадиционным способам принадлежат также договор купли-продажи с обязательством обратного выкупа, договор «обратной» продажи имущества с отлагательным условием и доверительная передача заемщиком права собственности на свое имущество кредитору. Эти способы обес­печения выполнения обязательств применяются в международной практике. Все они заключаются в передаче определенного имущества должника (или третьего лица) кредитору до момента выполнения обязательства и могут быть объединены в одну группу с залогом и удержанием имущества должника, поскольку, как и в последних, обеспечительную функцию в них выполняет конкретное отделенное имущество должника или третьего лица.

Вышеприведенные способы передачи имущества должника в собственность кредитора также не являются способами ­обеспечения обязательств согласно действующему законодательству Украины, поэтому на практике их редко используют. Это связано с рядом проблем юридического характера, которые могут возникнуть в будущем исходя из ряда других норм законодательства Украины.

Поскольку все виды обеспечения выполнения обязательств имеют в конечном итоге одну цель — принудить должника выполнить обязательство или погасить это обязательство без его участия, но за счет его имущества или имущества его поручителей, несмотря на разные механизмы их реализации и направленность, часто используется (что, собственно, не запрещено) объединение нескольких способов обеспечения выполнения обязательств по договору, например, неустойки и залога или поручительства, залога и неустойки и т.д. Вариантов здесь может быть множество.

Не давая широкую характеристику каждому из традиционных или нетрадиционных видов обеспечения выполнения обязательств, в этой статье я хочу особое внимание обратить на те юридические конструкции, которые в силу законодательства можно использовать кредитору при наличии обеспечения для внесудебного урегулирования спора и выполнения обязательства. На практике их, к сожалению, почти не применяют.

Речь пойдет о внесудебных способах обращения взыскания на предмет обеспечительного обременения, предусмотренных статьей 26 Закона Украины «Об обеспечении требований кредиторов и регистрации обременений» (Закон), который мало кто вообще упоминает на практике. Возможно, механизмы обращения взыскания на движимое имущество согласно этому закону кажутся большинству практиков весьма сложными. А возможно и потому, что все привыкли к старым «проверенным» способам обращения взыскания на предмет обеспечения (таким как исполнительная надпись нотариуса, совершаемая на нотариально удостоверенном договоре залога движимого имущества, решение суда и т.п.).

Сам Закон определяет правовой режим регулирования обременений движимого имущества, установленных с целью обес­печения выполнения обязательств, а также правовой режим возникновения, обнародования и реализации других прав юридических и физических лиц относительно движимого имущества. Согласно статье 3 Закона, обременением является право обременителя на движимое имущество должника или ограничение права должника или обременителя на движимое имущество, которое возникает на основании закона, договора, решения суда или других действий физических и юридических лиц, с которыми закон связывает возникновение прав и обязанностей относительно движимого имущества. Предметом обременения может быть движимое имущество, не изъятое из гражданского оборота, на которое согласно законодательству может быть обращено взыскание. Обременения движимого имущества регистрируются в Государственном реестре в порядке, установленном этим Законом.

Так, в соответствии со статьей 26 Закона обременитель имеет право на собственное усмотрение избрать один из таких внесудебных способов обращения взыскания на предмет обеспечительного обременения:

1) передача движимого имущества, являющегося предметом обеспечительного обременения, в собственность обременителя в счет выполнения обеспеченного обременением обязательства в порядке, установленном Законом;

2) продажа обременителем предмета обеспечительного обременения путем заключения договора купли-продажи с другим лицом-покупателем или на публичных торгах;

3) уступка обременителю права удов­летворения обеспеченного обременением требования в случае, если предметом ­обеспечительного обременения является право денежного требования;

4) перевод обременителю соответствующей денежной суммы, в том числе в порядке договорного списания, в случае если предметом обеспечительного обременения являются деньги или ценные бумаги.

Для реализации любого из этих внесудебных способов обращения взыскания необходимо прислать должнику и другим обременителям, в пользу которых установлено зарегистрированное обременение, письменное сообщение о нарушении обеспеченного обременением обязательства. Сообщение присылается одновременно с регистрацией в Государственном реестре сведений об обращении взыскания на предмет обеспечительного обременения и должно содержать следующую информацию:

1) содержание нарушения, совершенного должником;

2) общий размер невыполненного должником обеспеченного обременением требования;

3) описание предмета обеспечительного обременения;

4) ссылка на право другого обременителя, в пользу которого установлено зарегистрированное обременение, выполнить нарушенное обязательство должника до момента реализации предмета обременения или до перехода права собственности на него обременителю;

5) определение внесудебного способа обращения взыскания на предмет обеспечительного обременения, который имеет намерение применить обременитель;

6) требование к должнику выполнить нарушенное обязательство или передать предмет обеспечительного обременения во владение обременителю в течение 30 дней с момента регистрации в Государственном реестре сведений об обращении взыскания на предмет обеспечительного обременения.

Остановимся на первом способе. Если обременитель (кредитор) получил предмет обременения во владение, он может удовлетворить свое требование по обеспеченному обременением обязательству путем обретения права собственности на предмет обеспечительного обременения, если другое не установлено законом или договором. В таком случае целесообразно составить акт при участии сторон о том, что у сторон нет никаких претензий друг к другу и что движимое имущество переходит в собственность обременителя.

У меня была ситуация, когда поручитель, выполнивший обязательство за должника по кредитному договору и получивший в регрессном порядке обеспечение в виде залога автомобиля, оформил с должником акт о передаче этого автомобиля в собственность поручителя (нового кредитора) и после этого зарегистрировал его на свое имя в органах МРЭО ГАИ.

Конечно, следует отметить, что должник или иные обременители, в пользу которых установлено зарегистрированное обременение соответствующего движимого имущества, в течение 30 дней от момента регистрации в Государственном ­реестре сведений об обращении взыскания на предмет обеспечительного обременения, могут возразить против перехода права собственности на предмет обеспечительного обременения к обременителю, инициирующему обращение взыскания. Если соответствующее возражение поступило от должника, обретение обременителем права собственности на предмет обеспечительного обременения возможно на основании решения суда.

Если же обременитель не желает регистрировать право собственности на предмет обеспечительного обременения на свое имя, он имеет право удовлетворить свое ­требование по обеспеченному обременением обязательству путем продажи предмета обеспечительного обременения третьему лицу. Причем обременитель вправе продать предмет обременения любому лицу-покупателю или на публичных торгах.

Договор купли-продажи предмета обес­печительного обременения заключается обременителем от лица должника и является правовым основанием для обретения покупателем этого предмета права собственности на соответствующее движимое имущество. Покупатель предмета обес­печительного обременения приобретает право собственности на соответствующее движимое имущество без любых ­обеспечительных и публичных обременений, а также других договорных обременений с низшим приоритетом. Интересно в этом случае проследить за тем, как соотносятся с этими нормами Закона другие нормативные акты Украины, согласно которым происходит регистрация права собственности на движимое имущество.

Так, пункт 8 Правил государственной регистрации и учета автомобилей, автобусов, а также самоходных машин, сконструированных на шасси автомобилей, мотоциклов всех типов, марок и моделей, прицепов, полуприцепов и мотоколясок, утвержденных постановлением Кабинета Министров Украины № 1388 от 7 сентября 1998 года (Правила), определяет перечень документов, подтверждающих правомерность приобретения транспортных средств. Причем такими документами могут («могут» в данном случае подчеркивает диспозитивность такого перечня) быть, в частности, договоры, в том числе соглашения, заключенные на товарных биржах, и другие удостоверенные в установленном порядке документы, устанавливающие право собственности на транспортное средство. Исходя из такого определения возможных правоустанавливающих документов, можно предположить, что договор купли-продажи транспортного средства, заключенный кредитором от лица должника-владельца, и является этим документом.

Вместе с тем для регистрации транспортных средств, которые находились в эксплуатации и зарегистрированы в подразделениях ГАИ, кроме названных документов, прилагается свидетельство о регистрации транспортного средства (технический паспорт) с отметкой подразделения ГАИ о снятии транспортного средства с учета. Перед отчуждением, передачей такое транспортное средство должно быть снято с учета в подразделении ГАИ. При этом снятие с учета транспортных средств осуществляется после их осмотра в подразделении ГАИ на основании заявления владельца с предоставлением документа, удостоверяющего его личность, исполнительной надписи нотариусов или решения суда (пункт 41 Правил).

То есть Правила исходят только из позиции согласия владельца на снятие с учета транспортного средства и дальнейшей перерегистрации его на другое лицо или в принудительном порядке на основании исполнительной надписи нотариусов или решения суда. Следует отметить, что в нашем правовом поле становится традицией ограничение подзаконными нормативными документами более широких материальных норм законов Украины, которые являются прогрессивными по своей сути. Хотя, конечно, Закон имеет высшую юридическую силу и вдобавок принят намного позже Правил, что может стать весомым аргументом в дискуссии с регистрирующим органом.

Как один из вариантов внесудебного урегулирования спора для сторон можно рассмотреть возможность отчуждения кредитором без участия должника транспортного средства (аналогично и для другого движимого имущества) с применением механизма, предусмотренного пунктом 2 статьи 26 Закона, путем заключения биржевых соглашений, которые входят в перечень документов, подтверждающих правомерность приобретения транспортных средств согласно пункту 8 Правил. При этом для выполнения формальных требований Правил относительно предварительного снятия с учета транспортного средства и проставления отметки о снятии с учета ТС на свидетельстве о регистрации транспортного средства необходимо с самого начала в договоре обеспечения (залога) указать, что кредитору (залогодержателю) передается на хранение свидетельство о регистрации транспортного средства до полного выполнения должником своих обязательств по основному договору.

Кроме того, реализация вышеуказанных внесудебных способов обращения взыскания на предмет обеспечительного обременения возможна при условии, что движимое имущество находится во владении кредитора или уполномоченного им хранителя. В других случаях реализация таких способов обращения взыскания практически нереальна в силу вероятного отказа должника от любого сотрудничества с кредитором, что чаще всего и случается.

Другие внесудебные способы обращения взыскания на предмет обеспечительного обременения, указанные в статье 26 Закона, менее сложные по своей сути и касаются механизмов перевода или списания денежных средств в пользу кредитора. Эти механизмы упрощаются для кредитора отсутствием участия государственных органов регистрации в процессе удовлетворения его требований и спецификой денежных средств как наиболее ликвидного обеспечения.

Договорное списание денежных средств со счетов должника четко урегулировано Законом Украины «О платежных системах и переводе средств на Украине». В частности, статьей 26 определено, что плательщик при заключении договоров с банком имеет право предусмотреть договорное списание денег со своих счетов в пользу банка плательщика и/или третьих лиц. Условия договора на договорное списание должны предусматривать объем информации, достаточный для надлежащего выполнения такого списания банком, обслуживающим плательщика: обстоятельства, при которых банк должен осуществить (осуществлять) договорное списание; наименование получателя и банка получателя; реквизиты счета, с которого может осуществляться договорное списание; реквизиты договора между плательщиком и получателем (при наличии договора), что предусматривает право получателя на договорное списание; перечень документов, которые должны быть предоставлены получателем в обслуживающий плательщика банк (если плательщик и получатель договорились о предоставлении этих документов в банк плательщика) и т.п.

Не менее интересно и исследование внесудебных способов обращения взыскания на предмет обеспечения, определенных Законом Украины «Об ипотеке» (статьи 37, 38), которые на практике хотя и не получили широкого применения кредиторами, но все же нашли свое место и значение для кредиторов как дополнительный способ юридического влияния на должника с целью принудить выполнять свое обязательство. Эта тема тоже достаточно объемна и потому нуждается в отдельном анализе.

Подытоживая все вышеизложенное, следует отметить, что евроинтеграция и ожидаемое вступление в ВТО нашей страны, развитие партнерских отношений субъектов хозяйствования в условиях рыночной экономики предопределяют необходимость теоретической и практической обработки и усовершенствования видов или способов обеспечения выполнения обязательств и путей их практической реализации (обращение взыскания).

Следует отметить и положительное относительно законодательного закреп­ления открытости перечня способов обес­печения, что является наилучшим доказательством начала существования на Украине свободы договора и предпринимательской деятельности. Кроме того, это будет иметь положительное влияние на развитие уже имеющихся и возникновение новых обеспечительных юридических конструкций. Практика обычно побуждает законодателей к дальнейшему урегулированию наиболее эффективных и распространенных способов обеспечения выполнения гражданско-правовых обязательств.

Необходимо также расширить перечень способов обеспечения путем введения в обращение новых для Украины и законодательно урегулированных в развитых странах мира обеспечительных правовых конструкций. На мой взгляд, заимствование положительного опыта развитых стран не может помешать развитию нашей экономики, но при этом необходимо учитывать особенности национальной правовой и экономической системы и вообще менталитет нашей нации.

Вместе с тем невозможно развиваться дальше без теоретического научного исследования, усовершенствования практического применения и законодательного регулирования традиционных для нашей страны способов обеспечения обязательств. Любой закон нуждается в периодическом мониторинге практики его применения, и на базе материалов такого мониторинга должно строиться дальнейшее его обсуждение среди практиков с внесением предложений законодателям для внесения изменений в закон с целью его усовершенствования.

Главное в этой ситуации, чтобы законодательный орган не затягивал с рассмот­рением актуальных проблемных вопросов для практиков, которые нуждаются в неотложном решении, иначе (как это часто бывает) вся работа практиков сводится на нет, а закон не выполняет отведенную ему функцию, оставаясь насыщенным «мертвыми» нормами.

НИНИЧУК Вячеслав — юрист, г. Ровно