Уже больше года на территории Украины действует Закон «О защите экономической конкуренции» (далее — Закон), призванный стимулировать конкуренцию в сфере предпринимательства и таким образом защищать интересы потребителей. Большинство специалистов положительно оценивают Закон. Да это и неудивительно, ведь над его созданием трудились не только ведущие деятели и ученые в области антимонопольного права на Украине, но и специалисты по защите экономической конкуренции Европейского Союза. В итоге, их детище вобрало в себя всю положительную законодательную доктрину, наработанную за многие десятки лет как развитыми странами Европы, так и США.

С момента вступления Закона в силу прошло больше года и, казалось бы, пора обобщать определенную практику его применения и подводить первые итоги. Однако при попытках выяснить, с какими сложностями в применении Закона Украины «О защите экономической конкуренции» юристам уже пришлось столкнуться на практике, мы с удивлением обнаружили, что говорить о каких-либо итогах еще рано. Оказалось, пока на практике применяются в основном лишь нормы, регулирующие отношения концентрации, согласованных и антиконкурентных действий, нормы, регламентирующие порядок рассмотрения дел о нарушении экономической конкуренции. Тем не менее как представители Антимонопольного комитета Украины, так и представители юридической общественности, отстаивающие интересы клиентов в данном правовом секторе, отмечают некоторые особенности применения нового антиконкурентного законодательства, на которые мы бы и хотели обратить Ваше внимание.

«ЗНАЧИТЕЛЬНАЯ КОНКУРЕНЦИЯ» — ПОНЯТИЕ ОЦЕНОЧНОЕ

По закону для того, чтобы привлечь субъектов хозяйствования к ответственности за нарушения антимонопольного законодательства, АМКУ должен доказать, что они злоупотребляют монопольным (доминирующим) положением на рынке. Возникает необходимость определиться, что же такое злоупотребление монопольным (доминирующим) положением на рынке и каковы его признаки.

Определение этого понятия приведено в части 1 статьи 13 Закона Украины «О защите экономической конкуренции». Это действия или бездеятельность субъекта хозяйствования, занимающего монопольное (доминирующее) положение на рынке, которые привели или могут привести к недопущению, устранению или ограничению конкурентоспособности, в частности ограничению конкурентоспособности других субъектов хозяйствования, или ущемлению интересов других субъектов хозяйствования или потребителей, которые были бы невозможными при условии существования значительной конкуренции на рынке.

Таким образом, существенными признаками злоупотребления монопольным положением на рынке являются следующие.

Субъект злоупотребления обязательно занимает доминирующее положение на рынке. Иными словами, у него нет конкурента. Или он не претерпевает значительную конкуренцию вследствие ограниченности доступа других субъектов хозяйствования к закупке сырья, материалов и сбыта товаров или из-за сравнительно небольшого размера частей рынка, принадлежащих конкурентам.

Негативные последствия злоупотребления были бы невозможными при условии существования значительной конкуренции. Таким образом, становится очевидным, что для привлечения субъектов хозяйствования к ответственности за совершение перечисленных правонарушений необходимо в совокупности доказать, что: 1) правонарушение имело место; 2) правонарушитель вообще не имеет конкурентов или не претерпевает значительной конкуренции; 3) негативные последствия правонарушения были бы невозможными при условии существования значительной конкуренции.

На практике Антимонопольному комитету не приходится прилагать значительных усилий (не считая сбора доказательств) для того, чтобы признать юридическое лицо злоупотребляющим монопольным (доминирующим) положением на рынке. Для этого существуют экономические методики. Они позволяют при анализе ситуации на рынке устанавливать, что тот или иной субъект хозяйствования злоупотребляет своей властью. Однако не стоит забывать, что термин «значительная конкуренция» законодательно не определен. И в этом нет смысла, поскольку этот термин скорее экономический, чем правовой. И его четкая регламентация в условиях постоянных рыночных изменений не может привести к положительному результату. Тем не менее юристы, специалисты в области антимонопольного права, по словам представителей АМК, могли бы «играть» именно на неопределенности этого термина и таким образом «разбивать» доказательства того, что субъект хозяйствования злоупотребляет монопольным (доминирующим) положением на рынке. На сегодняшний день такого прецедента еще не было.

КОНЦЕНТРАЦИЯ С РАЗРЕШЕНИЯ АМК

Определенные сложности, как выяснилось, возникают при получении разрешения на концентрацию.

Так, согласно Закону, субъекты хозяйствования должны получить на концентрацию предварительное разрешение в Антимонопольном комитете Украины в случае, если: 1) совокупная стоимость активов или общий объем реализации товаров участников концентрации за последний финансовый год, в том числе и за границей, превышает сумму, эквивалентную 12 млн евро; 2) при этом общая стоимость активов или совокупный оборот реализации товаров, в том числе за границей, хотя бы у двух участников концентрации превышает сумму, эквивалентную 1 млн евро; 3) кроме того, совокупная стоимость активов или оборот реализации товаров на Украине хотя бы одного участника концентрации превышает сумму, эквивалентную 1 млн евро.

КРИТИКА ЮРИСТОВ-ПРАКТИКОВ

Такие пороговые показатели подвергаются критике со стороны юристов-практиков в связи с тем, что они не дифференцированы в зависимости от рынков товаров. К примеру, две крупные иностранные компании (для них не составит труда достигнуть такого размера совокупного оборота реализации товаров, который бы превышал 12 миллионов евро), не имеющие дочерних предприятий на Украине и не оказывающие какое-либо влияние на конкурентную ситуацию в стране, приняли решение о концентрации. Поскольку одна из этих компаний продает на украинский рынок товары, совокупный оборот которых превышает 1 млн евро, согласно Закону, им необходимо получить разрешение АМК на концентрацию. Таким образом, без разрешения АМК эти иностранные компании не смогут осуществить концентрацию, хотя какого-либо существенного влияния на рынок Украины они не окажут, поскольку осуществляют свою деятельность на территории других государств и, соответственно, других рынков. Поэтому некоторые юристы предлагают поднять и четко определить пороговые критерии, при которых необходимо получать разрешение на концентрацию, и привязать их именно к украинским рынкам. Как отметили представители АМК, пороговые критерии со временем будут подниматься, однако все зависит от экономического развития страны. А привязывать их к рынкам нет смысла, поскольку капитал имеет свойство быстро переходить с одного рынка на другой.

МЕХАНИЗМ РЕАЛИЗАЦИИ НЕКОТОРЫХ ПРАВ АМК ОТСУТСТВУЕТ

При реализации Закона «О защите экономической конкуренции» АМКУ столкнулся с проблемой реализации целого ряда прав, позволяющих обеспечить доказательства в рассматриваемых делах. Поэтому многие нормы Закона о защите экономической конкуренции, предоставляющие определенные полномочия органам АМК, не действуют. Так, законодательством Украины не урегулирован порядок вызова в орган, рассматривающий дела о нарушении экономической конкуренции, физического лица, которому известны какие-нибудь обстоятельства, подлежащие установлению в деле, и предоставления пояснений, в том числе под присягой. Не установлен порядок проведения осмотра, обыска и наложения ареста на служебные помещения и транспортные средства, принадлежащие субъекту хозяйствования, на предметы, документы, другие носители информации, которые могут быть источником доказательств в делах. Не разработаны положения, устанавливающие порядок хранения доказательств.

Практика показала, что субъекты хозяйствования, как правило, не фиксируют свою договоренность относительно согласованного поведения на рынке в каких-либо документах. Поэтому практически невозможно собрать доказательства относительно согласования субъектами хозяйствования своего конкурентного поведения.

Необходимо, чтобы АМКУ был обеспечен соответствующими процессуальными инструментами по сбору доказательств. И хотя соответствующий проект Закона Украины «Об обеспечении доказательств в делах, которые рассматриваются органами АМКУ» подготовлен, эти проблемы до сих пор не решены.

Подводя итог, необходимо сказать, что пока не начнут функционировать соответствующие механизмы, многие прогрессивные нормы Закона Украины «О защите экономической конкуренции» так и будут бездейственны. Однако не стоит забывать и о том, что этот Закон создавался на перспективу, он гораздо опережает наши понимания конкурентной политики. И юристам еще предстоит набираться опыта в защите экономической конкуренции, чтобы эффективно применять этот Закон на практике.