В июне 2003 года были приняты законы Украины «Об ипотеке» и «Об ипотечном кредитовании, операциях с консолидированным ипотечным долгом и ипотечных сертификатах». Безусловно, их принятие позволит систематизировать ипотечные правоотношения и выделить особенности правового режима недвижимости, развить рынок недвижимости, обеспечить быструю (по сравнению с нынешней) процедуру обращения взыскания на предмет ипотеки. Эти законы вступают в силу одновременно — с 1 января 2004 года. Словом, еще есть время исправить некоторые неточности, допущенные при принятии, а также привести эти законы в соответствие между собой.

Законом Украины «Об ипотеке» (далее — Закон) введен целый ряд новых, ранее не известных законодательству Украины положений и понятий, что обязательно повлечет внесение изменений в уже существующие нормативно-правовые акты по целому ряду правоотношений, в том числе возникающих в исполнительном производстве. Особое внимание уделяется обращению взыскания на предмет ипотеки, как на основании исполнительного документа (с использованием процедуры исполнительного производства согласно Закону Украины «Об исполнительном производстве»), так и путем заключения договора об удовлетворении требований ипотекодержателя.

Положительным моментом нового Закона является право ипотекодателя (по общему правилу, должника) передать ипотекодержателю право собственности на предмет ипотеки в счет исполнения основного обязательства или право от своего имени продать предмет ипотеки любому лицу, заключив договор купли-продажи предмета ипотеки. Разнообразие способов удовлетворения требований ипотекодержателя ускорит процесс исполнения условий ипотечного договора и позволит избежать длительной процедуры исполнительного производства и связанных с ней расходов. Но для этого, согласно требованиям статьи 3 Закона «Об ипотеке», сторонам ипотечного договора, удостоверяемого нотариально, необходимо заключить еще один договор — об удовлетворении требований ипотекодержателя, также подлежащий обязательному нотариальному удостоверению, что потребует от должника дополнительных расходов. Кроме того, заключить такой договор можно только до вступления в законную силу решения суда об обращении взыскания на предмет ипотеки, что ГПК Украины связывает с выдачей исполнительного листа и последующей реализацией предмета ипотеки на публичных торгах в порядке исполнительного производства.

В то же время новый Закон не лишен недостатков, и их следует рассмотреть более подробно. Так, из его положений не ясно, каким образом ипотека может возникать не только на основании договора или закона, но и на основании решения суда. Это положение противоречит основным принципам гражданского права в силу того, что любой договор можно заключить только по волеизъявлению двух сторон, а не принудительно, в судебном порядке.

Произошла путаница с полномочиями государственного исполнителя, нотариуса и специализированных организаций, реализующих предмет ипотеки с публичных торгов. Согласно статье 47 нового Закона, государственный исполнитель выдает свидетельство о приобретении имущества с публичных торгов, что явно относится к полномочиям нотариуса, а не государственного исполнителя. Так, в соответствии с Законом Украины «О государственной исполнительной службе» названный государственный орган создан для принудительного исполнения решений судов и других органов, и статья 5 Закона Украины «Об исполнительном производстве», предусматривающая права и обязанности госисполнителя, не содержит положения о том, что государственный исполнитель вправе выдавать правоустанавливающие документы. Для этого существуют нотариусы. И в статье 34 Закона «О нотариате» это действие названо в числе нотариальных. Если бы законодатель имел намерение возложить эту обязанность на госисполнителей, то в Заключительных положениях Закона «Об ипотеке» должны были бы содержаться и изменения в Закон «О нотариате» и в Инструкцию о порядке совершения нотариальных действий нотариусами Украины в виде исключения такого нотариального действия. Однако таких изменений не последовало. И поэтому в данном случае можно говорить не только о терминологической ошибке, но и о ее негативных последствиях.

Подтверждением этому является статья 7 Закона Украины «Об ипотечном кредитовании, операциях с консолидированным ипотечным долгом и ипотечных сертификатах». Казалось бы, один и тот же вопрос должен быть изложен в разных законодательных актах однообразно, дабы не допустить конфликтных ситуаций в его применении на практике. Но не в этом случае.

Вышеназванный Закон иначе излагает порядок выдачи правоустанавливающего документа при приобретении предмета ипотеки с публичных торгов. Так, получив от специализированной организации уведомление об оплате приобретенного покупателем предмета ипотеки, орган Государственной исполнительной службы составляет акт о реализации предмета ипотеки и, утвердив у начальника ГИС, выдает его покупателю. Только на его основании нотариус выдает свидетельство о приобретении имущества с публичных торгов. Здесь также содержится неточность в терминологии, поскольку говорится о выдаче свидетельства «о приобретении недвижимого имущества», а нотариус выдает, согласно Закону «О нотариате», свидетельство о приобретении жилого дома с публичных торгов. Предмет ипотеки, в соответствии с новым Законом, определяется значительно шире: им могут быть не только жилые дома, но и земельные участки, объекты, размещенные на земельном участке и неотъемлемо связанные с ним, перемещение которых влечет их обесценивание и изменение их назначения. Это могут быть любые здания, квартиры, воздушные и морские суда, космические объекты. Поэтому необходимо внести изменения не только в Закон «Об ипотеке», но и в Закон «О нотариате», расширив тем самым возможность выдачи свидетельства на все виды имущества.

Предложенный Законом порядок оформления документа, подтверждающего право собственности на приобретенный предмет ипотеки, более схож с действующим порядком, но не при реализации заложенного имущества, а при реализации недвижимого арестованного имущества. Так, из анализа хоть и временного, но специального нормативного акта по проведению публичных торгов недвижимого имущества (Временное положение о порядке проведения публичных торгов по реализации арестованного недвижимого имущества, утвержденное Министерством юстиции Украины от 27 октября 1999 года № 68/5) следует, что государственный исполнитель на основании протокола о проведении публичных торгов и копий документов, подтверждающих расчет за приобретенное имущество, составляет акт о проведении публичных торгов и предоставляет его для утверждения начальнику отдела ГИС, а затем выдает покупателю. Покупатель обращается к нотариусу, чтобы получить свидетельство о приобретении недвижимого имущества с публичных торгов. Закон Украины «Об ипотеке» устанавливает порядок проведения публичных торгов, но в Заключительных положениях Закона не сказано о прекращении действия Временного положения о порядке проведения публичных торгов по реализации арестованного недвижимого имущества.

Что касается реализации заложенного имущества, то все еще действует давно устаревшее Положение о порядке проведения аукционов (публичных торгов) по реализации заложенного имущества, утвержденное постановлением Кабинета Министров 22 декабря 1997 года № 1448 и содержащее термин «публичные торги» только в названии, а в самом тексте речь идет только об аукционах. Кроме того, отсутствующее понятие «специализированная организация» заменяется термином «организатор аукциона». На организатора аукциона возложено составление акта о его проведении и передача на утверждение суда, принявшего решение об обращении взыскания на заложенное имущество или нотариусу, совершившему исполнительную надпись. Нотариус выдает победителю аукциона свидетельство о приобретении имущества на аукционе (что не относится ни к полномочиям суда, ни тем более нотариуса).

Несмотря на то что, согласно Закону Украины «Об исполнительном производстве», на государственного исполнителя возложены обязанности по распределению взысканных денежных сумм между взыскателями, их полномочия Законом Украины «Об ипотеке» почему-то закреплены за специализированными организациями, реализующими предмет ипотеки с публичных торгов. Если сейчас полученные от реализации суммы после удержания комиссионного вознаграждения специализированная организация перечисляет на соответствующие счета отдела Государственной исполнительной службы, а ГИС в установленном порядке распределяет эти суммы между взыскателями, то в статье 47 Закона Украины «Об ипотеке» специализированная организация самостоятельно распределяет полученные от покупателя суммы, причем не только между ипотекодержателями, но и между другими кредиторами должника, а остаток возвращает ипотекодателю. Такое положение противоречит законодательству об исполнительном производстве, поскольку у должника могут быть и другие взыскатели (сводное исполнительное производство), требования которых не связаны с ипотекой. И если необоснованный расчет государственного исполнителя можно обжаловать, то на специализированную организацию не распространяются положения Закона Украины «Об исполнительном производстве» в части обжалования ее действий.

Также следует остановиться на соотношении норм Закона Украины «Об ипотеке» и нового ГК Украины, поскольку в статье 590 ГК Украины отсутствует такое основание обращения взыскания на имущество, как исполнительная надпись нотариуса. А это означает бессмысленность процедуры нотариального оформления ипотечного договора. Однако это положение противоречит статье 87 Закона Украины «О нотариате», устанавливающей совершение исполнительной надписи нотариусом на документах, подтверждающих задолженность, одним из них является нотариально удостоверенный договор. Обязательная нотариальная форма удостоверения договора ипотеки неизбежно влечет и совершение исполнительной надписи, которая, в свою очередь, является исполнительным документом.

Для государственного исполнителя исполнительный лист, выданный на основании решения суда об обращении взыскания на предмет ипотеки, имеет такую же юридическую силу, как и исполнительная надпись нотариуса (статья 181 Закона Украины «Об исполнительном производстве»).

Статья 48 Закона «Об ипотеке» предоставляет право на обжалование результатов публичных торгов на протяжении трех месяцев со дня их проведения, но не указывает каких-либо оснований для этого. В таком случае возникает вопрос о целесообразности такого обжалования, когда уже выдано свидетельство о приобретении имущества с публичных торгов и покупатель реализовал свое законное право на отчуждение имущества, тем более, когда речь идет о жилых помещениях. В Законе не определен механизм дальнейших действий госисполнителя — возврата имущества ипотекодателю в случае признания торгов недействительными.

Кроме того, создается впечатление, что статья 47 Конституции Украины вообще перестает действовать с принятием Закона «Об ипотеке». Так, государство не только не создает условий для того, чтобы «каждый гражданин имел возможность построить жилье, приобрести его в собственность или взять в аренду», а наоборот, согласно Закону, создается сеть так называемых «жилых помещений из фондов жилья для временного проживания», куда будут в судебном порядке выселяться граждане при обращении взыскания на жилые помещения, приобретенные ими за счет кредитов банка, возвращение которых обеспечивалось ипотекой этого жилья. Причем законодатель определяет правовой режим таких помещений как «специализированные жилые помещения, которые должны отвечать санитарным и техническим требованиям, площадь которых приравнивается к нормам, установленным для проживания граждан в общежитиях».

Учитывая тот аспект, что ЖК Украины делит все жилые помещения на «благоустроенные», то есть оснащенные всеми удобствами (санузел, отопление, горячая вода и т.д.), и «иные», в которых перечисленных удобств не хватает, вводится еще один вид жилых помещений — «специализированные». К сожалению, содержание этого термина не расшифровано Законом.

Особо интересны еще два положения нового Закона:

1) о том, что отсутствие жилых помещений фонда жилья для временного проживания или отказ в их предоставлении не влечет прекращения выселения гражданина из жилого помещения — предмета ипотеки;

2) указанные жилые помещения предоставляются на срок до одного года с возможностью его продления, если гражданин не в состоянии приобрести альтернативное место жительства. При этом не указаны возможные сроки продления, как и органы, на которые будет возложена проверка «возможностей» жильцов, а также их совокупного дохода, позволяющего приобрести или арендовать другое жилое помещение.

Таким образом, можно только представить будущую ситуацию с жилыми помещениями — армию бомжей ожидает пополнение, поскольку, исходя из названных положений нового Закона, дальнейшую свою судьбу им придется решать самостоятельно, без помощи государства.

Не совсем четко в Законе расписано понятие «обращение взыскания на предмет ипотеки», что включает не только принудительную реализацию предмета ипотеки с публичных торгов, но и порядок внесудебного урегулирования спора (об этом уже шла речь). Становится неясной формулировка статьи 40 Закона «принятие решения об обращении взыскания на переданное в ипотеку жилое помещение», поскольку его может принять как суд или нотариус, так и ипотекодержатель. Но в отличие от названных органов или должностных лиц ипотекодержатель с принятием такого решения вряд ли приобретает право требовать выселения жильцов. Кроме того, если взыскание на предмет ипотеки обращается в судебном порядке, то заявить исковое требование о выселении проживающих там лиц необходимо будущему взыскателю, чтобы не обращаться в суд дважды: сначала решая спор об обращении взыскания на предмет ипотеки, а потом — для выселения жильцов. Решение суда сразу по двум исковым требованиям будет более выгодным и для государственного исполнителя, так как сэкономит время и позволит соблюсти сроки его принудительного исполнения.

Неоднозначно в Законе решен вопрос о правах нанимателей и членов их семей. Так, если в статье 40 Закона при обращении взыскания на переданное в ипотеку жилое помещение наниматели и члены их семей не подлежат принудительному выселению, то внесенные Законом изменения в ЖК Украины (статья 109) позволяют выселить из жилого помещения — предмета ипотеки — всех проживающих там лиц. С другой стороны, нарушаются права ипотекодержателя, так как реализовать жилое помещение с публичных торгов с проживающими там жильцами вряд ли будет возможно.

ЩЕРБАК Светлана — к.ю.н., доцент кафедры уголовно-правовых дисциплин Украинской академии банковского дела, г. Сумы