Ознакомившись с точкой зрения г-на Афяна А. и г-жи Афян В., изложенной в статье «Не предварительным единым» относительно особенностей заключения хозяйственных предварительных договоров («Юридическая практика» № 39 (666) от 28 сентября 2010 года), хочу указать ряд моментов, которым, к сожалению, авторы не уделили должного внимания. Прежде всего, необходимо отметить проблемы применения указанных договоров, связанные с особенностями формы основного договора, а также сущностью самого предварительного договора.

Так, в соответствии с частью 1 статьи 210 Гражданского кодекса Украины (ГК) «сделка подлежит государственной регистрации лишь в случаях, прямо предусмотренных законом. Такая сделка является совершенной с момента ее государственной регистрации». Согласно час­ти 2 статьи 202 ГК, к договорам относятся двух- и многосторонние сделки.

В пункте 4 части 1 статьи 635 ГК сказано, что «предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договора, а в случае, если форма основного договора не установлена, — в письменной форме».

В соответствии с частью 8 Временного порядка государственной регистрации сделок, утвержденного постановлением КМУ № 691 от 26 мая 2004 года, запись в Государственном реестре сделок (Реестр) должна содержать следующие данные:

1) наименование сделки;

2) наименование сторон:

для юридических лиц:

— резидентов — наименование, мес­тонахождение и идентификационный код согласно ЕГРПОУ;

— нерезидентов — наименование, местонахождение и государство, в котором зарегистрировано лицо;

для физических лиц:

— граждан Украины — фамилия, имя и отчество, постоянное местожительство и идентификационный номер согласно Государственному реестру физических лиц — плательщиков налогов и других обязательных платежей;

— иностранцев, лиц без гражданства — фамилия, имя и отчество (при наличии), постоянное местожительство за пределами Украины;

3) описание недвижимого имущества, относительно которого совершается сделка, достаточное для его идентификации, и/или его регистрационные данные;

4) срок действия сделки;

5) о нотариальном удостоверении сделки (сведения о нотариусе, удостоверившем сделку, дата удостоверения и номер в реестре для регистрации нотариальных действий, номер и серия специального бланка нотариальных документов, на котором изложен текст сделки);

6) порядковый номер и дата государственной регистрации сделки в Реестре;

7) о регистраторе.

Таким образом, исходя из требований к учетной записи Реестра, государственная регистрация предварительного договора возможна лишь при наличии правоустанавливающих документов на недвижимость. То есть осуществлять «заполнение арендаторами еще не построенных жилых комплексов» и «авансировать продажу еще не оформленной земли и пр.» при помощи предварительного договора не совсем корректно.

Рассматривая возможность признания в судебном порядке действительным предварительного договора данного вида, необходимо учитывать позицию Верховного Суда Украины (ВСУ). Он, в частности, указывает следующее: «Разрешая спор о признании сделки, подлежащей нотариальному удостоверению, действительной, судам необходимо учитывать, что норма части 2 статьи 220 ГК не применяется к сделкам, подлежащим и нотариальному удостоверению, и государственной регистрации, поскольку момент совершения таких сделок в соответствии со статьями 210 и 640 ГК связывается с государственной регистрацией, следовательно, они не являются заключенными и не создают прав и обязанностей для сторон» ­(http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/9229779).

Таким образом, практика идет по пути невозможности преодоления дефекта формы сделок данного вида в ходе судебного разбирательства.

Из контекста рассматриваемой статьи следует, что предварительный договор рассматривается авторами как механизм передачи денежных средств от будущего должника к будущему кредитору. Утверждение авторов о том, что «будучи нормативно закрепленным с 2004 года, предварительный договор за данное время серьезно потеснил договор задатка и занял свое место среди механизмов регулирования правоотношений в сфере бизнеса», вероятно, основывается на не совсем верном представлении о самой правовой природе как предварительного договора, так и договора задатка.

Общеизвестным является тот факт, что задаток представляет собой один из способов обеспечения исполнения обязательств (часть 1 статьи 546 ГК). Как следует из определения, указанного в статье 570 ГК, «задатком является денежная сумма или движимое имущество, которое выдается кредитору должником в счет причитающихся с него по договору платежей, в подтверждение обязательства и в обеспечение его исполнения».

Обеспечиваться задатком может только существующее (действительное) обязательство, то есть заключение договора задатка и получение по нему части денежных средств перед заключением основного договора (как правило, сделки с недвижимостью) будет противоречить ГК, так как без заключенного договора (основного обязательства) нечего обеспечивать акцессорным обязательством (задатком).

В этом случае, если будущий покупатель, заключивший договор задатка и передавший часть денежных средств, передумает, он имеет все шансы в судебном порядке признать недействительным договор задатка и вернуть переданные денежные средства в полном объеме. То есть договор задатка может быть заключен лишь после заключения основного договора, предметом которого является недвижимость.

Что касается правовой природы предварительного договора, то для сторон он порождает лишь обязанность заключить в будущем основной договор на условиях, указанных в предварительном. Возможность указания в предварительном договоре обязанности одной стороны передать денежные средства другой стороне (по сути, в качестве исполнения денежного обязательства по еще не заключенному основному договору) вызывает обоснованные сомнения, равно как и возможность с помощью ноу-хау в виде «перезаключения предварительного договора» обойти установленное ограничение на срок заключения основного договора.

Не основывается на законе утверждение авторов о возможности заключения основного договора через суд. Более того, действующее законодательство не предусматривает механизма принуждения к заключению основного договора. Данная позиция подтверждается практикой ВСУ. Он, в частности, в своем решении от 12 мая 2010 года указал следующее: «Одним из основоположных принципов частноправового регулирования является закрепленный в пункте 3 статьи 3 и статье 627 ГК принцип свободы договора, в соответствии с которым заключение договора носит добровольный характер и никто не может быть принужден к вступлению в договорные отношения. В соответствии с этим принципом ни статья 611, ни статья 635 ГК не предусматривают такого правового последствия нарушения взятого на себя в предварительном договоре обязательства по заключению основного договора, как принуждение к его заключению в судебном порядке»

(http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/9449988).

В заключение хотелось бы обратить внимание на предложенный подход разделения правоотношений в зависимости от субъектов этих правоотношений. С точки зрения авторов статьи, существует уникальный механизм перевода правоотношений из хозяйственных в гражданские путем участия в качестве одной из сторон правоотношения физического лица. То есть любое правоотношение юридического и физического лица, основанное на равенстве сторон, будет являться гражданско-правовым. Попробуем разобраться, так ли это.

Согласно части 1 статьи 1 ГК, «гражданским законодательством регулируются личные неимущественные и имущественные отношения (гражданские отношения), основанные на юридическом равенстве, свободном волеизъявлении, имущественной самостоятельности их участников». К участникам гражданских отношений статья 2 этого же Закона относит физических и юридических лиц, государство Украина, Автономную Республику Крым, территориальные общины, иностранные государства и иных субъектов публичного права.

Таким образом, ГК не содержит ограничений для юридических лиц относительно участия в правоотношениях, основанных на равенстве сторон. То есть их участие в качестве двух сторон в гражданских правоотношениях вполне допус­тимо.

Хозяйственный кодекс Украины (ХК) определяет основные принципы хозяйствования на Украине и регулирует хозяйственные отношения, возникающие в процессе организации и осуществления хозяйственной деятельности между субъектами хозяйствования, а также между этими субъектами и иными участниками отношений в сфере хозяйствования. К участникам отношений в сфере хозяйствования данный Кодекс относит субъектов хозяйствования, потребителей, органы государственной власти и органы местного самоуправления, наделенные хозяйственной компетенцией, а также граждан и их организации, которые выступают учредителями субъектов хозяйствования или осуществляют относительно них организационно-хозяйственные полномочия на основании отношений собственности.

В пункте 22 части 1 статьи 1 Закона Укра­ины «О защите прав потребителей» дано следующее значение термина «потребитель»: физическое лицо, которое приобретает, заказывает, использует или имеет намерение приобрести или заказать продукцию для личных потребностей, непосредственно не связанных с предпринимательской деятельностью или исполнением обязанностей наемного работника.

Таким образом, ХК вполне могут регулироваться отношения между юридическими лицами — субъектами хозяйствования и физическими лицами — потребителями их услуг, работ, а ГК — отношения между юридическими лицами — сторонами гражданского договора.

Подводя итоги, следует отметить, что в случае действительной или мнимой коллизии норм двух нормативно-правовых актов, имеющих равную силу, необходимо руководствоваться тем из них, который более жестко регулирует отношения. В нашем случае необходимо использовать ограничение ХК относительно срока заключения основного договора в 1 год, а также придерживаться практики ВСУ относительно прав и обязаннос­тей сторон по предварительному договору. Такая позиция устранит возможные недоразумения в будущем, позволит сберечь время и деньги вашим клиентам.

БУГРИМ Артем — начальник юридического отдела ООО «Донбасская инвестиционно-строительная компания», г. Донецк