24 февраля 2004 года коллегия судей Судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда г. Киева рассмотрела в открытом судебном заседании в г. Киеве уголовное дело по апелляции прокурора, участвовавшего в рассмотрении дела судом первой инстанции, защитника, гр-ки С. на приговор Оболонского районного суда г. Киева от 27 ноября 2003 года.

Этим приговором осужден гр-н Ц. по части 3 статьи 365 УК, с применением статьи 69 УК, на пять лет лишения свободы, с лишением права занимать должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных обязанностей сроком на один год.

Согласно статье 75 УК, постановлено: освободить гр-на Ц. от отбытия основного наказания в виде лишения свободы с испытательным сроком на два года с обязательством, в соответствии со статьей 76 УК, не выезжать за пределы Украины на постоянное местожительство без разрешения органа уголовно-исполнительной системы, уведомлять эти органы об изменении места жительства и работы.

Постановлено взыскать с осужденного в пользу Коммунального предприятия по содержанию зеленых насаждений Оболонского района г. Киева 12 150 грн и в пользу Киевского городского совета — 5 040 грн на возмещение причиненных убытков.

В соответствии с приговором гр-н Ц., занимавший должность директора частного предприятия «*», признан виновным в превышении должностных полномочий, а именно: в уничтожении зеленых насаждений в первой декаде апреля 2002 года на земельном участке, расположенном по ул. Луговой, * в г. Киеве, чем причинил территориальной общине г. Киева и государству в лице Киевского городского совета и КП СЗН Оболонского района г. Киева убытки на сумму 17 190 грн.

В апелляции прокурор, участвовавший в рассмотрении дела судом первой инстанции, просит апелляционную инстанцию отменить приговор суда первой инстанции в части назначения наказания и постановить свой приговор, которым признать гр-на Ц. виновным в совершении преступления, предусмотренного частью 3 статьи 365 УК с назначением наказания с применением статьи 69 УК, с лишением права занимать должности и заниматься деятельностью, связанной с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций на предприятиях любых форм собственности сроком на один год, ссылаясь при этом на то, что наказание, назначенное осужденному, явно несправедливое вследствие мягкости и не отвечает тяжести преступления.

Защитник в апелляции просит отменить этот же приговор полностью и закрыть дело, ссылаясь на то, что вывод суда о том, что осужденный является должностным лицом, необоснован и противоречит закону, что осужденный не совершал действий, подпадающих под признаки преступления, судом не установлено событие преступления, нарушено право гр-на Ц. на защиту при досудебном следствии.

Заслушав доклад судьи апелляционного суда, изучив дело, обсудив доводы апелляций, коллегия судей считает, что апелляции подлежат частичному удовлетворению, приговор — отмене, с возвращением дела на дополнительное расследование, по таким основаниям.

В соответствии со статьей 22 УПК прокурор и следователь обязаны применить все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, выявить как разоблачающие обстоятельства, так и оправдывающие обвиняемого.

Однако орган досудебного следствия не выполнил надлежащим образом эти требования уголовно-процессуального закона во время досудебного следствия, а суд первой инстанции не устранил нарушения, допущенные этим органом, и постановил приговор, не отвечающий требованиям статьи 323 УПК относительно его законности и обоснованности.

Согласно пункту 4 статьи 64 УПК, при проведении досудебного следствия подлежат доказыванию характер и размер ущерба, причиненные преступлением. Эти требования закона не были соблюдены надлежащим образом.

Так, из дела усматривается, что обвинение и защита по-разному оценивают количество уничтоженных деревьев, кустов, площадь газона.

Между тем от правильности выяснения размера ущерба в значительной мере зависит квалификация действий виновного лица.

Доказательства, собранные по этому вопросу органом досудебного следствия и на которые сослался суд в приговоре, содержат существенные расхождения в исходных данных, в частности о месте роста уничтоженных насаждений.

В формулировке обвинения в мотивировочной части приговора суд признал доказанным уничтожение 11-ти деревьев на огражденном земельном участке по ул. Луговой, *, и еще 10-ти деревьев, 135-ти красиво цветущих кустов, 250-ти квадратных метров газона в сквере возле этого земельного участка.

Из акта же обследования от 10 мая 2002 года усматривается, что уничтожение всех деревьев, кустов, газона состоялось на территории сквера, расположенного по ул. Луговой (возле забора завода «Киевпластмасс»).

Согласно протоколу осмотра места происшествия от 13 мая 2002 года, пни от срезанных деревьев выявлены только на огражденном земельном участке. Кроме того, в этом процессуальном документе ничего не сказано об уничтоженных кустах.

Отличаются акт и протокол и указанным количеством пней от срезанных деревьев, их диаметром, названиями деревьев.

Кроме того, ни акт, ни протокол не содержат плана или схемы расположения на осмотренной местности уничтоженных насаждений, снятого дерна с соответствующими чертежами, по которым можно было бы выяснить правильность установления площади уничтоженного газона и количества уничтоженных насаждений, их расположения.

Коллегия судей считает, что по данному делу составление плана и чертежа после соответствующего измерения необходимо, в соответствии с требованиями части 3 статьи 191 УПК, поскольку позволит в совокупности с другими доказательствами устранить указанные выше противоречия.

Прилагаемая к протоколу обзора места происшествия фототаблица не позволяет этого сделать, потому что из фотографий не усматривается уничтожение именно 21-ого дерева, 135-ти кустов и 250-ти квадратных метров газона.

Устранение указанной неполноты досудебного следствия в судебном заседании, по мнению коллегии судей, невозможно даже с помощью судебного поручения на основании статьи 3151 УПК в связи с тем, что необходимо повторно провести осмотр местности с привлечением специалистов-дендрологов, во время коорого составить план и чертеж осмотренного места с указанием расположения каждого срезанного дерева, куста, результатов измерения площади уничтоженного газона и диаметра пней деревьев, их названий. После чего в соответствии с установленными таксами подсчитать стоимость уничтоженных насаждений и газона.

При этом коллегия судей исходит и из того, что, в соответствии со статьей 161 УПК, функция суда — рассмотрение дела и нельзя в данном случае перекладывать на суд функции, присущие следственным органам.

Кроме того, по мнению коллегии судей, обоснованными являются доводы апелляции защитника о нарушении во время досудебного следствия права гр-на Ц. на защиту, что проявилось в его допросах до предъявления обвинения как свидетеля с предупреждением об уголовной ответственности за отказ от предоставления показаний и за дачу заведомо ложных показаний, несмотря на то, что против него уже было возбуждено уголовное дело и его следовало допрашивать как подозреваемого.

Таким образом, учитывая то, что на следующий день, после предъявления обвинения, досудебное следствие было закончено, гр-н Ц. фактически на этой стадии производства по делу в нарушение требований статей 21, 43-1, 53 УПК был лишен права пользоваться услугами защитника, права на свидание с ним до первого допроса, других прав подозреваемого.

Нарушение права гр-на Ц. на защиту проявилось и в неконкретности предъявленного ему обвинения, что не было устранено в постановлении об изменении обвинения во время судебного рассмотрения, а именно: в этих процессуальных документах отсутствуют данные о том, почему причиненный преступлением ущерб составил 17 190 грн.

Ссылка в обвинении на какие-то расчеты без указания стоимости каждого из видов уничтоженных насаждений недостаточна, учитывая то, что, согласно части 2 статьи 43, статьям 132, 142 УПК, обвиняемый имеет право знать, в чем его обвиняют.

В абзаце 3 пункта 10 постановления № 8 Пленума Верховного Суда Украины от 24 октября 2003 года «О применении законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве» указано, что несоблюдение органами досудебного следствия требований статей 132, 142 УПК может быть основанием для возвращения дела на дополнительное расследование.

Таким образом, во время дополнительного расследования необходимо устранить указанные неполноту и неправильность досудебного следствия.

Кроме того, во время дополнительного расследования дела необходимо проверить доводы апелляции защитника о том, был ли гр-н Ц. во время инкриминированных ему действий должностным лицом, поскольку от этого зависит юридическая квалификация действия в случае доказанности вины.

При этом необходимо учитывать, что субъектом должностного преступления может быть признано лицо, которое, в частности, занимает должность, связанную с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей.

Характерным признаком выполнения лицом организационно-распорядительных обязанностей является наличие у него в подчинении других лиц и осуществление руководства их производственной, профессиональной и другой деятельностью.

Содержание административно-хозяйственных обязанностей предусматривает наделение лица определенными полномочиями по управлению или распоряжению имуществом или осуществление контроля за выполнением этих операций другими лицами.

Согласно материалам дела, гр-н Ц. является учредителем собственного частного предприятия, в котором, кроме него, согласно имеющимся в деле документам налоговой отчетности, никто не работает.

Учитывая это, во время дополнительного расследования дела необходимо выяснить, может ли быть признано должностным лицо, руководящее исключительно само собой и управляющее только своим собственным имуществом, даже при том, что частное предприятие является юридическим лицом.

Необходимо, в связи с этим же, выяснить юридическую природу отношений, установившихся с лицами, уничтожавшими насаждения, и тем, кто эти действия организовал (гражданско-правовые или вытекали из трудовых правоотношений), поскольку от этого также зависит правильность квалификации действия виновного лица.

В связи с существенной неполнотой и неправильностью досудебного следствия, являющимися основаниями, в данном случае, для дополнительного расследования дела, апелляции защитника и прокурора, участвовавшего в рассмотрении дела судом первой инстанции, об отмене приговора с закрытием дела и отмене приговора в части назначенного наказания с постановлением нового приговора соответственно, не могут быть удовлетворены.

Доводы этих апелляций относительно доказанности вины гр-на Ц. подлежат проверке во время дополнительного расследования.

Учитывая это, преждевременны утверждения апелляции прокурора, участвовавшего в рассмотрении дела судом первой инстанции, о мягкости назначенного гр-ну Ц. наказания по части 3 статьи 365 УК.

Исходя из изложенного, на основании статей 368, 370, пунктов 1, 4 части 1 статьи 374 УПК приговор подлежит отмене с возвращением дела на дополнительное расследование в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, исключающим постановление приговора, и такой неполнотой досудебного следствия, которая не может быть устранена в судебном заседании.

Руководствуясь статьями 365, 366 УПК, коллегия судей определила:

апелляции прокурора, участвовавшего в рассмотрении дела судом первой инстанции, и защитника удовлетворить частично;

приговор Оболонского районного суда г. Киева от 27 ноября 2003 года относительно гр-на Ц. отменить и дело вернуть на дополнительное расследование прокурору Оболонского района г. Киева.

(Определение Апелляционного суда г. Киева от 24 февраля 2004 года. Председательствующий — Британчук В.В. Судьи — Наставный В.В., Слободянюк С.В.)