Банки можуть укладати договори  купівлі‑продажу та відступлення права вимоги за зобов’язаннями з фізичними особами та юридичними особами, що не є фінансовими установами, за єдиної умови: таке право мають лише ті банки, які перебувають на стадії ліквідації, а їхні активи продаються на торгах.

Саме такою є оновлена правова позиція Великої Палати (ВП) Верховного Суду (ВС), яку треба застосовувати судам. Уперше її ВП ВС сформулювала в постанові від 16 березня 2021 року у справі № 906/1174/18. Цією постановою ВП ВС відступила від раніше усталеної практики. Постановою від 8 червня 2021 року у справі № 346/1305/19 ВП підкріпила свою оновлену позицію.

Тож нині відступлення права вимоги за кредитним і забезпечувальним договорами є можливим:

• не тільки на користь фінансових установ,
• виключно за умови, якщо попередній кредитор (банк) був позбавлений банківської ліцензії та перебував у процедурі ліквідації.

До травня 2021 року суди послуговувалися загальною позицією, що відступлення права вимоги за кредитним договором на користь фізичної особи суперечить положенням частини 3 статті 512 та статті 1054 Цивільного кодексу (ЦК) України, оскільки для зобов’язань, які виникли на підставі кредитного договору, характерним є спеціальний суб’єкт — кредитор‑банк чи інша фінансова установа. Саме такий підхід ВП ВС сформулювала в постанові від 31 жовтня 2018 року у справі № 465/646/11.

Зауважимо, що троє суддів ВП ВС виклали спільну окрему думку до постанови у справі № 906/1174/18, зазначивши, що суду варто було лишитися на тій позиції, що кредитні борги залишаються кредитними боргами навіть після або в процесі ліквідації банку, а тому їх відчуження повинно відповідати вимогам статті 1054 ЦК України, за приписами якої кредитодавцями можуть бути тільки банки або фінансові установи.

Тобто відчуження вимог за кредитами можливе лише на умовах факторингу фінансовій установі, і зміна статусу банку на «неплатоспроможний» або «позбавлений ліцензії» не змінює правової природи взаємин цього банку з клієнтами, які виникли ще до початку ліквідації банку.

Факторинг чи цесія?

Щоразу, вирішуючи питання про можливості відступлення права вимоги банком на користь не фінансової установи, ВП ВС звертає увагу на особливості договору факторингу.

Так, у постанові у справі № 906/1174/18 суд підкреслив: правова природа факторингу полягає в наданні фактором (посередником) платної фінансової послуги клієнту.

Фактично йдеться про надання фактором коштів клієнту за плату. Платою при цьому є відступлення або зобов’язання відступити своє право грошової вимоги до боржника. Водночас клієнт може зобов’язатися відступити факторові свою грошову вимогу до
боржника:

• в рахунок виконання свого зобов’язання з повернення отриманих коштів та здійснення оплати наданої фінансової послуги;
• з метою забезпечення виконання свого зобов’язання перед фактором, яке в майбутньому буде виконано шляхом сплати факторові коштів, зокрема за надану фінансову послугу.

Тож ознаки договору факторингу такі:

1. предметом договору є надання фінансової послуги за плату;
2. зобов’язання, в якому клієнт відступає право вимоги, може бути тільки грошовим;
3. договір факторингу має передбачати не лише повернення фінансування фактору, а й оплату клієнтом наданої фактором фінансової послуги;
4.  договір факторингу укладається тільки в письмовій формі та повинен містити визначені Законом України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» умови;
5. мета договору полягає в наданні фактором та отриманні клієнтом фінансової послуги.

Отже, на думку ВП ВС, договір відступлення права вимоги та договір факторингу можуть мати схожі умови, проте їх правова природа, предмет і мета укладення суттєво різняться.

Вирішуючи виключну правову проблему щодо розмежування правочину відступлення права вимоги та договору факторингу, Велика Палата Верховного Суду вказала, що треба брати до уваги суттєві ознаки вказаних договорів, які відрізняють договір відступлення права вимоги від договору факторингу.

Тож якщо предметом і метою укладеного договору є відступлення права вимоги, а інші суттєві умови договору притаманні як договорам відступлення права вимоги, так і договорам факторингу, то за відсутності доказів, що підтверджують надання новим кредитором фінансової послуги (надання коштів за плату) попередньому кредитору, в суду немає підстав вважати такий договір відступлення права вимоги договором факторингу.

Якщо ж укладений договір відступлення права вимоги містить умови, притаманні виключно договору факторингу, або навпаки, то, як наголошує ВП ВС, суд повинен з’ясувати, який саме договір уклали сторони, враховуючи всю сукупність його суттєвих ознак.

Чи змінює суть кредитних відносин фінансовий стан банку?

З іншого боку, березнева зміна правової позиції ВП ВС призвела до іншої дискусії: чим же відрізняються права вимоги до боржника за кредитним договором платоспроможного банку і банку, що ліквідується? З погляду боржника, вимоги ідентичні. Тому, якщо банки, які перебувають у процесі ліквідації, можуть відчужувати свої права вимоги не фінансовим установам і не на умовах факторингу, зокрема фізичним особам шляхом купівлі‑продажу права вимоги, то така можливість є й у платоспроможних банків. З іншого боку, є думка, що таке право у всіх банків існує весь час, і не варто змішувати кредитора в договорі кредиту, до якого є суворі вимоги саме з огляду на проведення операцій з чужими грошима, з кредитором у зобов’язанні як загальним поняттям зобов’язального права. Адже, коли продається безнадійний борг, про якісь фінансові інструменти, які потребували б гарантій фінансової установи, уже не йдеться, а заміна кредитора відбувається на загальних підставах. Зокрема, шляхом відступлення права вимоги як суті, а не назви чи форми правочину.

Різні погляди на практику Верховного Суду і справу щодо договорів факторингу представлено в коментарях.

Ірина ГОНЧАР «Юридична практика»

КОМЕНТАРІ

Сергій БОЙКО, начальник управління правової та судової роботи з проблемними активами юридичного департаменту Національного банку України

Цесія доступна всім

Нещодавніми висновками ВП ВС, викладеними в постановах від 16 березня 2021 року у справі № 906/1174/18 та від 8 червня 2021 року у справі № 346/1305/19, з якими неможливо не погодитися, суд нарешті чітко розмежував ознаки договорів відступлення права вимоги (цесії) та факторингу. Це розмежування відрізняється від наведеного судом раніше, в постанові від 11 вересня 2018 року у справі № 909/968/16.

Велика Палата ВС зазначила, що різниця між сумою, на яку є право вимоги, та ціною його продажу може бути зумовлена ліквідністю цього майнового права та сама собою (якщо нема інших ознак) не свідчить про наявність фінансової послуги, яку новий кредитор надає попередньому. Отже, якщо немає доказів щодо надання фінансової послуги (надання грошових коштів за плату), то немає підстав у суду вважати цесію факторингом.

Це докорінно змінює підхід, викладений ВП ВС у 2018 році, вказує на відхід від раніше сформульованої основної ознаки факторингу — плати, якою вважалася саме різниця між сумою відступлених боргів та сумою, сплаченою покупцем, тобто фактичне фінансування однієї особи іншою шляхом передання грошової вимоги.

Велика Палата ВС хоча й конкретизувала свій висновок стосовно неплатоспроможних банків, проте суд вказав, що суб’єктний склад правочинів із відступлення права вимоги законом не обмежений. Це відрізняється від договору факторингу, однією зі сторін якого обов’язково має бути банк або інша фінансова установа. Отже, сторонами укладеного договору купівлі‑продажу права вимоги (цесії) можуть бути будь‑які особи.

Застосування висновків Великої Палати ВС касаційними судами у складі Верховного Суду також різниться. Деякі дотримуються підходу, що стороною цесії може бути не лише фінансова установа, а деякі — іншої точки зору.

З огляду на те що в судовій практиці немає єдності, можна припустити, що найближчим часом відбудеться дослідження Великою Палатою ВС зазначеної проблеми в конкретному спорі за участі платоспроможного банку.

Однак переконливою є позиція, що кредитна заборгованість може бути предметом договору цесії та відступатись на користь не фінансової установи, а можливий дисконт не обов’язково свідчить про укладення факторингу та може бути наслідком зниження ліквідності права вимоги.

Ця позиція є однаково важливою як для неплатоспроможних банків, продаж активів яких здійснює Фонд гарантування вкладів фізичних осіб, так і для банків, які працюють і яким так само необхідно продавати неліквідні активи, зокрема і з огляду на відсутність відмінностей по суті в таких активах.

Продаж неліквідних активів через договори цесії (купівлі‑продажу) є поширеною світовою практикою, а його мета — позбутися непрацюючого активу та отримати за нього найвищу ціну.

Факторинг на міжнародному ринку взагалі не використовується під час купівлі проблемної заборгованості. Його природа і мета зовсім інші, що також зазначала Велика Палата ВС у своїх рішеннях, аналізуючи історію появи факторингу.

Для банків, що працюють, так само, як і для неплатоспроможних, вкрай важливо для продажу неліквідних активів мати простий, зрозумілий та ринковий механізм.

Принциповим для цього є участь на ринку найбільшої кількості іноземних та українських інвесторів, що збільшує конкуренцію і, як наслідок, вартість прав вимоги, які реалізуються, щоб будь‑які банки отримували вищу ціну за такий актив.

Інший підхід до визначення кола покупців проблемних активів означатиме неможливість інвестувати в ринок проблемної заборгованості в Україні та ставитиме під загрозу цивілізоване функціонування банківського сектору.

Віктор НОВІКОВ, заступник директора‑розпорядника Фонду гарантування вкладів фізичних осіб

Треба розширити коло

Фонд гарантування вкладів фізичних осіб (Фонд), як ніхто інший, зацікавлений в очищенні банківського сектору від «поганих» активів та в покращенні фінансового стану банків, що діють. Ми прагнемо, щоб той сумний досвід, який банківська система пережила у 2014—2018 роках, коли внаслідок фінансової кризи було визнано неплатоспроможними близько сотні українських банків, ніколи більше не повторився.

Очиститися від непрацюючих боргів «здорові» банки могли б за тією ж самою системою, за якою продає проблемні активи Фонд. Сьогодні продати або відступити право вимоги за кредитним договором банки, що перебувають у процесі ліквідації, можуть будь‑якій фізичній та юридичній особі. Винятки становлять тільки позичальники та поручителі за кредитами.

Слід враховувати, що процедура ліквідації банку є обмеженою в часі, одним із її завдань є реалізація майна (активів) банку за найвищою вартістю за найкоротший строк. Як правило, обслуговування кредитного портфеля банку потребує значних фінансових і трудових ресурсів, що під час його тривалої ліквідації стає надмірним та зайвим тягарем для системи гарантування вкладів фізичних осіб у цілому. Тож розширення кола суб’єктів, які можуть придбати право вимоги в неплатоспроможного банку, позитивно впливає не тільки на кон’юнктуру ринку, збільшуючи кількість і різноманітність конкурентів, але й на можливість отримати зрештою більшу ціну за реалізацію такого активу банку за більш короткі строки.

Аналізуючи правові висновки, зроблені ВП ВС у постанові від 16 березня 2021 року у справі № 906/1174/18, можна сказати, що її рішення не обмежує можливості передання права вимоги за кредитними зобов’язаннями лише на підставі договору факторингу. Однак таке право надається банкам, що виводяться з ринку.

Водночас позиція ВП ВС передбачає, що банки, які діють, мають можливість продавати проблемну заборгованість виключно шляхом укладання договорів факторингу з фінансовими установами. Такий підхід є доволі дискусійним.

Яка різниця, перебуває банк у процесі ліквідації чи працює на ринку?

На мою думку, предмет договору не повинен змінюватися залежно від того, виводиться банк із ринку чи ні. Можливість продавати проблемні борги найширшому колу покупців має бути і в «здорових» банків, адже що більше потенційних покупців можна залучити, то швидше і дорожче можна продати активи. Щоб не ходити по судах роками, такі зміни варто закріпити на законодавчому рівні.

Важливим також є питання регулювання діяльності факторингових компаній. На мій погляд, воно безпідставно звужує можливості цього ринку фінансових послуг, оскільки це не такі ризикові операції, які потребують жорсткого регулювання з боку держави, а тим більше ліцензування. Доступ до надання факторингових послуг варто забезпечити більшій кількості компаній.

	Юлія ЗОРІНА, начальник юридичного управління ПАТ «Альфа‑Банк», к.ю.н.
	Ярослава КУРДЮКОВА, провідний юрисконсульт ПАТ «Альфа‑Банк»

Факторинг по‑українськи

Факторинг в Україні має мало спільного з класичним факторингом. За основу взято європейську модель, у якій суб’єктний склад має банківське походження. Проте європейська модель факторингу має більш широкий предмет (передбачає наявність щонайменше двох складників із наведеного переліку: фінансування, страхування ризиків, управління дебіторською заборгованістю, інформаційно‑аналітичне забезпечення).

В Україні під виглядом факторингу банки досить часто продають непрацюючі активи (проблемні кредити). Формально це виглядає як платне відступлення права грошової вимоги за такими кредитами з отримання фінансування (плати). Проте вказані договори факторингу належать радше до удаваних угод, аніж до реальних, оскільки банки звільняються від непрацюючих активів, насамперед поліпшуючи свої нормативи та показники ліквідності. Укладаючи договори факторингу, банки передбачають формальну плату (оскільки факторинг — це платна послуга). І вона не сягає навіть кількох тисяч гривень, а буває, що лишень кілька сотень чи суто символічну одну гривню. Саме це вказує на явну удаваність такого договору факторингу.

Факторинг «по‑українськи» виник у відповідь на непросту економічну ситуацію в державі: на балансі банків накопичувалось багато «токсичних» активів, і вони, щоб не увійти в банкрутство та виконувати показники Національного банку України, вимушені були очищувати баланс від таких активів.

В Україні договір факторингу є комплексним договором, має збірну правову конструкцію, оскільки юридичну основу становить відступлення права вимоги з приєднанням особливостей суміжних правових конструкцій, що викликає неоднозначність у правозастосовній та судовій практиці. Деякі фахівці навіть висувають тезу про відсутність необхідності виділяти такий факторинг у самостійну правову категорію, оскільки відносини щодо купівлі права вимоги може бути врегульовано нормами про купівлю‑продаж майнових прав. Власне, цю позицію в дещо зміненому вигляді й було підтримано на рівні постанови Великої Палати Верховного Суду від 16 березня 2021 року у справі № 906/1174/18 в контексті відступлення права вимоги неплатоспроможним банком у рамках ліквідаційної процедури.

Загалом рішення в цій справі не можна вважати відходом від раніше напрацьованої судової практики, адже воно стосується специфічного суб’єкта — неплатоспроможного банку, який перебуває в ліквідаційній процедурі та проводить розпродаж активів.

Водночас має місце універсальна правова колізія щодо застосування загального та спеціального законодавства, про що також свідчить наявність окремої думки суддів до цього рішення, які підтримали усталену практику в цих правовідносинах.

Відповідно до правових позицій Верховного Суду, викладених у постановах від 31 жовтня 2018 року у справі № 465/646/11, від 21 січня 2020 року у справі № 160/8037/18, відступлення права грошової вимоги за кредитним договором можливе тільки банку або фінансовій установі. Відступлення та придбання права грошової вимоги банком або фінансовою установою можливе тільки в рамках надання фінансових послуг (факторингу). Тож придбання (прийняття на себе) банком чи фінансовою установою права грошової вимоги за договором факторингу можливе як у фізичних, так і в юридичних осіб. Водночас відступлення права грошової вимоги банком або фінансовою установою фізичним чи юридичним особам, що не є фінансовими установами, неможливе, оскільки останні з огляду на положення чинного законодавства не можуть бути факторами.

При цьому не варто забувати, що відповідно до частини 2 статті 1 Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб» метою цього закону є захист прав і законних інтересів вкладників банків, зміцнення довіри до банківської системи України, стимулювання залучення у неї коштів, забезпечення ефективної процедури виведення неплатоспроможних банків із ринку та ліквідації банків.

Зважаючи на це, правові виснов­ки, наведені в постанові ВП ВС від 16 березня 2021 року у справі № 906/1174/18, видаються доцільними.

Олена КОРОБКОВА, виконавча директорка Незалежної асоціації банків України

Збиткова вимога

Контролю з боку держави підлягає діяльність із надання позик за рахунок залучених коштів, оскільки це створює загрозу для необмеженого кола осіб, які довірили свої кошти, зокрема, банку, а також для фінансової системи країни. Для здійснення цього контролю держава встановлює вимоги до суб’єктів, які можуть вести таку ризикову діяльність, і регулює саму діяльність.

Заборгованість є в певному сенсі майном, яке може бути відчужено в будь‑який спосіб. Звісно, будь‑яка відплатна угода приводить до отримання доходу, який може використовуватися на розсуд отримувача, незалежно від того, на підставі якого договору (купівлі‑продажу, відступлення права вимоги чи факторингу) відбулося відчуження права вимоги.

Однак бізнес‑модель роботи банку передбачає отримання доходу якраз від розміщення коштів, а не від відчуження такого активу. Доходність від такої операції, як правило, відсутня: сума «фінансування» завжди значно менша за суму відступленої заборгованості. Натомість банк несе витрати на залучення коштів (наприклад, сплачує відсотки за депозитами), що загалом перевищують дохід від операції факторингу. Таким чином, за загальним правилом банки відчужують права вимоги за кредитними договорами не з метою отримання фінансування, а для мінімізації можливих збитків від операції з розміщення коштів (видачі кредиту).

Операції факторингу насамперед спрямовані на зниження рівня прострочених кредитів (NPL) та зменшення фінансового навантаження банків щодо резервування ними втрат за такими непрацюючими кредитами, а дохід від операцій факторингу є несуттєвим. Здебільшого вони для банку є збитковими.

Оскільки якоїсь принципової відмінності між проблемними боргами перед працюючими банками чи банками, які виводяться з ринку, немає, вони мають однакову правову природу, а законодавство не передбачає обмежень для банків укладати будь‑які відплатні договори щодо боргів, можна стверджувати, що в банків, які діють, також є право продавати чи відступати права вимоги нефінансовим установам.

Під час відчуження банком прав вимоги за активними операціями факт розміщення залучених коштів уже відбувся. Відступаються лише права вимоги коштів, які вже ніяк не пов’язані зі статусом кредитора як фінансової установи. Права грошової вимоги можуть виникнути в результаті найрізноманітніших операцій, водночас навіть право нараховувати проценти (яке також може бути відступлено), за положеннями ЦК України, не є прерогативою банку чи фінустанови.

Отже, заміна кредитора в таких відносинах уже не містить ризиків дій з чужими залученими грошима, тому вимога щодо продажу боргів виключно за договорами факторингу фінансовим установам призводить до звуження кола потенційних покупців, обмежує конкуренцію та зменшує можливу ціну продажу боргу. І, відповідно, лише збільшує збитки банків від проблемних активів.