прапор_України

Генеральний партнер 2022 року

Видавництво ЮРИДИЧНА ПРАКТИКА
Головна » Выпуск №9 (949) » Неустойчивое выражение

Неустойчивое выражение

Рубрика Тема номера

На практике можно часто встретить арбитражные оговорки, которые предусматривают обязательство сторон провести переговоры до обращения в арбитраж. Намерения у сторон для включения в договор таких оговорок могут быть разными: мирно урегулировать спор, максимально отсрочить  момент обращения в арбитраж, обеспечить себе этим «предупреждающий сигнал» о том, что одна из сторон может обратиться в арбитраж (то есть включением в оговорку обязательства о проведении переговоров одна из сторон намерена уменьшить риск, связанный с внезапным обращением контрагента в арбитраж) и т.п. Также зачастую стороны не придают никакого значения обязательству о проведении переговоров, и такой пункт «перекочевывает» из шаблона одного договора в другой. Важно, однако, понимать, сможет ли условие о переговорах препятствовать арбитражному рассмотрению спора в случае, если стороны такие переговоры не провели?

Нет процедуры

Рассмотрим данный вопрос на примере практики Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Украины (МКАС).

МКАС принимает к рассмотрению споры в случаях, когда арбитражные оговорки не содержат определенной и ясной процедуры проведения переговоров. Так, например, в одном из своих решений МКАС сделал вывод о том, что доарбитражный порядок урегулирования спора не был обязательным, поскольку стороны не предусмотрели в арбитражной оговорке четкий порядок проведения переговоров. Однако в этом же решении МКАС пришел к заключению, что «право сторон урегулировать спор мирным путем является факультативным и не лишает истца права предъявить иск в МКАС при ТПП Украины». Подобные выводы МКАС сделал также и в решении от 15 февраля 2010 года.

Такие выводы МКАС порождают вопрос: проведение переговоров в любом случае является необязательным («факультативным») или только в тех случаях, когда стороны не включили в арбитражную оговорку четкий порядок их проведения? Если придерживаться первого подхода, тогда вообще нет смысла включать в арбитражную оговорку, предусматривающую рассмотрение споров в МКАС, условие о необходимости проведения предварительных переговоров. Если же придерживаться второго подхода, тогда сторонам, желающим обеспечить проведение таких переговоров, стоит прописывать соответствующее подробное условие.

Быть обязательным

Именно позиция МКАС относительно того, что стороны должны предусмотреть четкий порядок переговоров, представляется правильной. В частности, по утверждению Г. Борна, «только в случаях четкого формулирования условие о доарбитражных переговорах должно считаться обязательным требованием». Иными словами, условие о переговорах все-таки имеет шанс стать обязательным. Рассмотрим, какое условие о переговорах может считаться четко сформулированным для того, чтобы быть обязательным.

Например, стороны предусмотрели в арбитражной оговорке достаточно распространенное условие: «Споры, не урегулированные путем переговоров в течение 30 дней со дня соответствующего уведомления о необходимости переговоров одной стороной другой стороны, подлежат разрешению в Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате Украины в соответствии с его Регламентом». Можно ли интерпретировать такую оговорку как предусматривающую четкий порядок проведения переговоров?

Стоит отметить, что МКАС указал примерный список того, что должно быть предусмотрено в условии о переговорах, а именно: срок, форма и т.п. Согласно практике иностранных судов, условия о переговорах имеют больше шансов на их признание четкими, если содержат сроки проведения переговоров, количество встреч при переговорах, имена их участников. К этому списку можно также добавить стадии переговоров, место проведения переговоров, порядок оформления результатов встреч участников (например, в форме протокола встречи) и т.д.

В приведенном примере условие о переговорах в арбитражной оговорке содержит срок их проведения. Несмотря на это, полагаю, у него низкие шансы быть признанным обязательным, так как, кроме срока, это условие никаких подробностей переговоров не содержит, носит общий характер и, следовательно, является нечетким и необязательным. Будучи необязательными, подобные условия о проведении переговоров не становятся препятствием для рассмотрения спора в арбитраже. Непринятие спора к рассмотрению на том основании, что стороны не провели переговоры, порядок которых нечетко прописан, было бы чрезмерной санкцией для истца и не соответствовало бы целям и духу Конвенции ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений.

Необходимое условие

Важно отметить, что существует аргумент, что даже нарушение обязательного условия о проведении переговоров не может привести к отказу в рассмотрении спора в арбитраже. Дело в том, что существуют как решения иностранных судов и арбитражей, в которых условия о доарбитражных процедурах урегулирования споров признавались необходимым условием (condition precedent) арбитражного рассмотрения спора, так и решения, где такие условия рассматривались в качестве обычных договорных условий, нарушение которых предоставляет исключительно право на взыскание убытков.

Как уже было указано выше, МКАС утверждал, что «право сторон урегулировать спор мирным путем является факультативным и не лишает истца права предъявить иск в МКАС при ТПП Украины». Вторая часть данного утверждения свидетельствует о том, что МКАС не рассматривал условие о переговорах в качестве condition precedent арбитражного рассмотрения споров (хоть и прямо об этом в тексте решения не заявил). Таким образом, нарушение условия с четко прописанной процедурой переговоров, скорее всего, не будет препятствовать рассмотрению спора в МКАС.

При этом важно понимать, какие в таком случае существуют способы защиты интересов стороны, заинтересованной в проведении переговоров. По украинскому праву взыскание убытков в пользу такой стороны за нарушение условия о переговорах маловероятно, поскольку вряд ли отказ от переговоров и/или обращение в арбитраж одной стороны будет рассматриваться как причинение ущерба другой стороне. Более того, непонятно, каким образом посчитать сумму таких убытков. Поэтому убытки в данной ситуации не являются эффективным способом защиты интересов упомянутой стороны. Однако для защиты интересов такого лица можно предусмотреть взыскание неустойки за нарушение условия с четко сформулированной процедурой переговоров. Иными словами, теоретически, даже если МКАС примет к рассмотрению спор, касающийся невыполнения истцом условия о переговорах, порядок проведения которых был детально прописан, у ответчика будет возможность заявить требование о взыскании неустойки за невыполнение такого условия.

Напоследок важно отметить, что МКАС при определении своей компетенции все же обращает внимание на наличие конкретных доказательств проведения доарбитражных процедур. В одном из решений МКАС сделал вывод о том, что стороны не предусмотрели четкий порядок урегулирования спора, но при этом также отметил, что истец отправил претензию ответчику. Ввиду такой практики, даже если условие о переговорах неопределенное, все же истцу стоит предоставить в МКАС документы, подтверждающие попытки истца урегулировать спор (письма, в том числе электронные, претензии и т.п.).

Таким образом, если стороны желают, чтобы их условие о переговорах было обязательным, они должны максимально подробно прописать весь процесс переговоров. Чем больше деталей будущих переговоров прописано в арбитражной оговорке, тем больше шансов, что она будет обязательной. При этом, даже если такое условие будет обязательным, существует большая вероятность того, что оно не станет препятствием арбитражному рассмотрению дела в МКАС. В данной ситуации в интересах стороны, настаивающей на доарбитражном урегулировании спора, при подписании договора договориться о включении права на взыскание неустойки в случае, если вторая сторона отказывается от доарбитражного урегулирования, предусмотренного арбитражной оговоркой.

 

ГУЛЕВАТЫЙ Юрий — юрист AGA Partners Law Firm, г. Киев

 


Мнение

На этапе подготовки

 

Александр ДРУГ, старший юрист ЮФ Sayenko Kharenko

Несоблюдение одного из этапов урегулирования спора сторонами контракта в первую очередь влечет за собой вопрос наличия у состава арбитража юрисдикции, а следовательно, потенциального риска отмены арбитражного решения или отказа в признании такого решения.

Если судебная практика Украины в целом придерживается позиции, что несоблюдение процедуры доарбитражных переговоров не лишает сторон права обращаться в арбитраж, ссылаясь в том числе на решение Конституционного Суда Украины от 9 июля 2002 года (дело о досудебном урегулировании), то международная судебная практика остается неоднозначной.

В целом в зависимости от детализации процедуры доарбитражных переговоров в контракте существует два основных подхода: доарбитражные переговоры являются либо обязательным шагом в разрешении спора, несоблюдение которого влечет за собой отказ в принятии спора к рассмотрению арбитражем, либо же одним из положений контракта, несоблюдение которого может быть основанием для взыскания убытков.

В связи с наличием различных подходов в международной судебной практике оценка рисков отмены арбитражного решения или отказа в его признании должна осуществляться уже на этапе подготовки арбитражной оговорки с учетом судебной практики места арбитража и тех юрисдикций, в которых, скорее всего, потребуется признание арбитражного решения.

 

Поділитися

Підписуйтесь на «Юридичну практику» в Facebook, Telegram, Linkedin та YouTube.

tg-10
4_TaxForce600_90
covid
На-сайт_балы_600х90
На-сайт1_600x90
top50_2020_600x90
ULF_0002
Vacancies_600x90_ua
doroszab2
Slide

Зміст

FALSE

Банковский уклад

VOX POPULI

Самое важное

Лучшее поучение

Акцент

Оценочное осуждение

В фокусе: КАС

Все и сразу

Доказать миру

Государство и юристы

Изменения по году

Государство и юристы

Новости законотворчества

Создана система предотвращения терактов

Заповедники освободят от земельного налога

Внесен законопроект о дерегуляции в сфере туризма

Деловая практика

Дар упреждения

Документы и аналитика

Приказной непорядок

Неделя права

Не дельные советы

Кадровое решение

Неделя права

Новости из-за рубежа

Дизайн бутылок как ТМ

Неделя права

Хозяйственный отчет

Допускной режим

Неделя права

Новости из-за рубежа

Доступ к профессии

Новости из зала суда

Судебная практика

ВХСУ подтвердил правильность удовлетворения иска фонда «Синергия-4»

ВАСУ подтвердил приоритет применения статьи 63 Правил адвокатской этики

Новости юридических фирм

Частная практика

МЮФ Integrites выступила pro bono юридическим советником VoxUkraine

Подведены итоги 11-го стипендиального конкурса ЮФ «АНК»

МЮФ Baker & McKenzie консультирует Cargill в связи со строительством портового терминала в г. Южном

АО «Гесторс» выступает юридическим советником по вопросам, связанным с возвратом владельцу судна «Титан-2»

ПЮА «Дубинский и Ошарова» добилось успеха в проекте о признании общеизвестной на Украине словесной торговой марки Sprite

МЮГ AstapovLawyers усиливает практику уголовного права

Названы финалисты премии Chambers Europe Awards 2016

Юристы МПЦ EUCON защитили интересы ЧП «СТАНДАРТ»

Отрасли практики

Продать по акции

Аналогия нрава

Власть совета

Рабочий график

Адвокатское законотворчество

КАЛЕНДАРЬ на неделю

СТРАНИЦА ИЗ ЕЖЕНЕДЕЛЬНИКА ЮРИСТА

Репортаж

Изменения по акцизу

Самое важное

Отложенное лишение

Интерактивный обзор

Честное предприятие

Судебная практика

Выселительная программа

Не всякий случай

Неодинаковое применение

Тема номера

Параллели пересекаются

Ума палата

Вопрос с пристрастием

Арбитражный скор

Неустойчивое выражение

Прозрачно все

Частная практика

Учтенная ставка

Миф тесен

Інші новини

PRAVO.UA