Хотя законодательство Украины и не дает определения термину «персонаж», судебная практика по делам о защите имущественных авторских прав на персонажи довольно обширна

Немного теории

Закон Украины «Об авторском праве и смежных правах» (Закон № 3792-XII) не упоминает персонаж среди охраняемых объектов, но, согласно статье 9 Закона № 3792-XII, часть произведения, которая может использоваться самостоятельно, рассматривается как произведение, то есть подлежит охране авторским правом.

В соответствии с частями 2, 3 статьи 426 Гражданского кодекса (ГК) Украины использование объекта права интеллектуальной собственности другим лицом осуществляется с разрешения лица, имеющего исключительное право разрешать использование объекта права интеллектуальной собственности.

Таким образом, по всем формальным признакам предприниматель, торгующий в киоске пластилином с изображением, например, Винни-Пуха или пазлами со смешариками, должен иметь разрешение от правообладателя. При анализе судебной практики по делам о защите авторских прав на персонаж сразу бросается в глаза, что более 90 % таких дел касаются именно персонажей известных мультфильмов: как украинских, так и зарубежных.

Чей фиксик?

Согласно ГК Украины первичным субъектом авторского права является автор произведения. Также субъектами авторского права могут быть и другие физические и юридические лица, которые приобрели права на произведения в соответствии с договором или законом.

С 1995 года Украина является участницей Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений 1971 года (Конвенция). Статья 5 Конвенции устанавливает, что в отношении произведений, по которым авторам предоставляется охрана их прав в силу настоящей Конвенции, осуществление этих прав не зависит от существования охраны в стране происхождения произведения. Таким образом, объем охраны, равно как и средства защиты, обеспечиваемые автору для охраны его прав, регулируются исключительно законодательством страны, в которой возникает потребность в ней. То есть правообладатели — резиденты иностранного государства имеют право требовать защиты нарушенных прав интеллектуальной собственности в порядке, предусмотренном законодательством Украины, применяя нормы материального и процессуального права Украины.

Легкое бремя доказывания

Поскольку иски о защите имущественных авторских прав на персонажей многие годы подаются одними и теми же адвокатами от имени одних и тех же правообладателей, то вся схема доказывания стала стандартной, простой и незатейливой.

Представитель правообладателя приходит в магазин, покупает товар с изображением «подшефного» мультяшного персонажа, обязательно берет товарный чек (письменное доказательство) и снимает смартфоном видео процесса покупки (электронное доказательство). Некоторые «несистемные» авторы-истцы пытались представить суду в качестве доказательства фотографии приобретенного товара, но суды считают такое доказательство недостаточным для подтверждения факта продажи контрафактного товара (например, постановление Кассационного гражданского суда в составе Верховного Суда от 6 марта 2019 года по делу № 357/2919/17).

Обычно суды не требуют от истца обоснования причиненных убытков, поскольку в соответствии с подпунктом 51.2 пункта 51 постановления Пленума Высшего хозяйственного суда Украины «О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой прав интеллектуальной собственности» от 17 октября 2012 года № 12 (постановление № 12), компенсация подлежит выплате в случае доказательства факта нарушения имущественных прав субъекта авторского права и/или смежных прав, а не размера причиненных убытков. Таким образом, для удовлетворения требования о выплате компенсации достаточно наличия доказательств совершения лицом действий, признанных нарушением авторского права, размер убытков субъект такого права доказывать не обязан.

А ответчик, согласно абзацу 4 пункта 12 постановления Пленума Верховного Суда Украины «О применении судами норм законодательства по делам о защите авторского права и смежных прав» от 4 июня 2010 года № 5 (на которое уже ссылается новый Верховный Суд), обязан доказать выполнение требований Закона № 3792-XII при использовании им объекта авторского права, а также опровергнуть предусмотренную гражданским законодательством презумпцию виновного причинения вреда (статьи 614, 1166 ГК Украины).

Ответчики — мелкие торговцы, часто не имеющие какой-либо правовой помощи вообще, такие дела проигрывают поголовно. В случае если факт продажи контрафактного товара доказан, суды вплоть до мая 2018 года имели право вынести решение о выплате компенсации в размере от 10 до 50 000 минимальных заработных плат вместо возмещения убытков или взыскания дохода (пункт «г» части 2 статьи 52 Закона № 3792-XII в редакциях до 15 мая 2018 года). Истцы, чтобы не углубляться в обоснование иска, обычно требовали компенсации в размере 20 минимальных зарплат. Суды не имели права присудить компенсацию ниже десяти минимальных зарплат, поэтому во многих случаях за разовую продажу шоколадного яйца с Машей и Медведем стоимостью 7,9 грн с торговцев взыскивали 17 620 грн компенсации (решения Хозяйственного суда г. Киева от 19 февраля 2019 года по делу № 910/11613/18 и от 13 декабря 2018 года по делу № 910/12868/18). Не спасает торговцев даже ликвидация физического лица — предпринимателя: Дарницкий районный суд г. Киева решением от 5 февраля 2019 года (вступило в силу) по делу № 753/3492/18 взыскал с гр-ки В. десять минимальных зарплат за торговлю товарами с названием «Капитошка» за период, когда ответчица была физическим лицом — предпринимателем.

В новой редакции упомянутой статьи Закона № 3792-XII компенсация определяется судом как паушальная сумма на базе таких элементов, как удвоенная, а в случае умышленного нарушения как утроенная сумма вознаграждения или комиссионные платежи, которые были бы уплачены, если бы нарушитель обратился с заявлением о предоставлении разрешения на использование оспариваемого авторского права.

Новая практика

До последнего времени в случае изображения нескольких персонажей одного мультфильма на одном спорном товаре суды множили сумму компенсации на количество персонажей. Ссылались они при этом на пункт 51.2 постановления № 12: каждый отдельный факт противоправного использования объектов авторского и/или смежных прав, в том числе неоднократное использование одного и того же объекта, составляет самостоятельное нарушение и может быть основанием для применения ответственности в виде взыскания компенсации.

Очевидно, в ближайшее время такая практика будет изменена. Кассационный хозяйственный суд в составе Верховного Суда в постановлении от 30 мая 2018 года по делу № 927/951/17 отметил, что «доводы заявителя, что с предприятия подлежит взысканию компенсация за каждый противоправно использованный объект авторского права, поскольку каждый из персонажей использован на пазлах самостоятельно, а они в совокупности не являются кадром из аудиовизуального произведения «Фиксики», не могут приниматься во внимание, поскольку положения ГК Украины и Закона № 3792-XII не ставят размер компенсации в прямую зависимость от количества использованных произведений или их составных частей, а лишь устанавливают право взыскания компенсации, исходя из самого факта совершения нарушения авторского права».

Ненадлежащий ответчик

На пальцах одной руки можно пересчитать дела, в которых правообладатель пытается прекратить нарушение авторского права и подает иски не к мелким торговцам, а ко всей цепочке производителей, дистрибьюторов, поставщиков контрафактного товара.

Первый удачный пример — иск гр-на Д. По его иску суды не только взыскали с производителя и экспортера кваса компенсацию в сумме почти 14 млн грн, но и изъяли из гражданского оборота весь контрафактный товар и остановили его перемещение через таможенную границу Украины. Упомянутая сумма компенсации не кажется завышенной, если учесть тот факт, что, согласно налоговым накладным, ответчик за 2005—2006 годы успел продать таких наименований кваса на сумму более 15 млн грн (постановление Кассационного гражданского суда в составе Верховного Суда от 8 мая 2018 года по делу № 369/9557/15-ц). Еще один пример комплексного подхода к защите авторского права на персонаж — вступившее в силу решение Киевского районного суда г. Одессы от 31 октября 2018 года по делу № 520/1329/17 (компенсация за нарушение имущественных авторских прав взыскана с изготовителей, поставщика и розничного реализатора пирожных «Картошка-Капитошка с кокосовой стружкой» и «Картошка-Капитошка обсыпная»).

В десятках же других случаев правообладатели даже не пытаются подавать иски к производителям и поставщикам контрафактных шоколадных яиц, раскрасок, кукурузных палочек и резинок. Иски вполне успешно подаются к розничным торговцам за продажу каждого единичного товара стоимостью от 7 до 240 грн.

Как справедливо заметил Восточный апелляционный хозяйственный суд в постановлении от 5 марта 2019 года № 922/1670/18, «ответчик является лицом, осуществившим исключительно распространение (продажу) товара, производимого другим лицом (что ответчиком признается), а поэтому такое нарушение является производным, связанным с возможной неосведомленностью ответчика о правовом статусе такого товара, следовательно, у ответчика не было заинтересованности именно в нарушении прав истца и отсутствует умышленный характер действий путем распространения спорного товара, направленных именно на обман потребителей».

Безусловно, истец вправе сам определять, к кому из нарушителей авторского права подавать иск, вопрос только в добросовестности такого истца.

А правообладателям, стремящимся действительно защитить свои права, а не заработать в суде на мелких торговцах, можно посоветовать упростить процедуру заключения лицензионных договоров о розничной продаже. Современные технологии позволяют подписывать такие договоры путем нажатия кнопки-согласия (one-click). Обычно они являются соглашением неисключительной лицензии.

ЯКУБЕНКО Вячеслав — адвокат, к.ю.н., г. Киев