­Одним из наиболее важных и чувствительных вопросов, связанных с расследованиями корпоративного мошенничества, является обеспечение их конфиденциальности. Преждевременное разглашение информации о расследовании может поставить компанию под угрозу уголовного преследования со стороны правоохранительных органов и введения санкций со стороны регуляторов. Именно по этой причине ключевую роль в подобных расследованиях, как правило, играет внешний юридический советник — в зависимости от юрисдикции конфиденциальность коммуникации с юристами в той или иной степени защищается законом (аналог адвокатской тайны).

Аналоги адвокатской тайны

Значительная часть трансграничных расследований так или иначе связаны с Великобританией, поскольку эта юрисдикция предоставляет широкие возможности для получения информации об активах, их ареста и последующего взыскания. Именно по этой причине чрезвычайный резонанс вызвало недавнее решение Апелляционного суда Англии (Court of Appeal) по делу «Director of the Serious Fraud Office v Eurasian Natural Resources Corporation Ltd» (2017), касающееся конфиденциальности материалов внутреннего расследования.

Компания Eurasian Natural Resources Corporation (ENRC) начала внутреннее расследование на основании полученного от анонимного источника сообщения о возможных фактах коррупции и мошенничества в ходе осуществления трансграничных сделок. Слухи о расследовании просочились в прессу и дошли до Director of the Serious Fraud Office (SFO) (правоохранительный орган, уполномоченный расследовать особые случаи мошенничества и коррупции). После длительной переписки с юристами ENRC SFO открыл официальное уголовное расследование в отношении возможной коррупции и мошенничества в компании. В процессе расследования SFO истребовал у ENRC ряд документов, касающихся внутреннего расследования, среди которых были протоколы допросов бывших и нынешних сотрудников компании и материалы forensic-аудита.

Вопрос конфиденциальности этих документов и обязательства ENRC раскрыть их по запросу SFO в итоге стал предметом рассмотрения в суде. В отличие от суда первой инстанции, который принял достаточно противоречивое решение и подтвердил обязательство ENRC предоставить запрашиваемые SFO документы, апелляционный суд занял позицию компании, тем самым подтвердил конфиденциальный режим документов внутреннего расследования, осуществляемого под руководством внешнего юридического советника.

На этом моменте следует обратиться к теории и разобраться, что же в Великобритании является аналогом адвокатской тайны. Существуют два основных механизма защиты информации от раскрытия — legal advice privilege и litigation privilege. В то время как legal advice privilege применяется только к конфиденциальным документам, которые содержат юридическую консультацию или направлены на ее получение (протоколы допросов, например, такими не являются), litigation privilege предоставляет более обширную защиту. Главной особенностью litigation privilege является то, что он применяется лишь в случае разумного ожидания судебного разбирательства (либо, как в случае ENRC, уголовного расследования). Иными словами, если компания имеет существенные основания полагать, что станет участником судебного спора, то документы, подготовленные для обоснования правовой позиции, подлежат защите litigation privilege.

Не подлежит раскрытию

Основной вопрос дела, рассмотренного Апелляционным судом Англии, заключался как раз в том, имело ли место в период проведения внутреннего расследование то самое «разумное ожидание судебного разбирательства». Утвердительный ответ на этот вопрос дает возможность применения к документам расследования litigation privilege, а значит, и законное право ENRC не раскрывать такие документы по запросу SFO.

Отклоняя аргументы ENRC в пользу применения litigation privilege, суд первой инстанции пришел к выводу, что пока внутреннее расследование не закончено и компания не знает наверняка, могут ли его результаты повлечь за собой судебное разбирательство, документы расследования не имеют правовой защиты и подлежат раскрытию. Апелляционный суд не согласился с этим решением на следующих основаниях. Еще до того, как расследование привлекло внимание SFO, внешние юристы ENRC неоднократно указывали компании на риски, связанные с возможным уголовным преследованием. Сам по себе факт начала коммуникации SFO и ENRC относительно расследования уже является подтверждением разумного ожидания судебного разбирательства. В конечном итоге Апелляционный суд Англии поддержал аргументы ENRC, что судебное разбирательство ожидалось или предполагалось компанией еще до того, как SFO начал официальное расследование, и именно с этой целью компания привлекла внешних юристов.

Таким образом, английское правосудие заняло благоприятствующую корпоративным расследованиям позицию, согласно которой документы внутреннего расследования, включая протоколы допросов и материалы forensic-аудита, являются конфиденциальными и не подлежат раскрытию. В то же время компании должны быть готовы продемонстрировать, что с самого начала расследования у них были веские основания опасаться судебного разбирательства.

Достаточно интересно провести параллели с нашей юрисдикцией: имеют ли право наши правоохранительные органы изъять у компании материалы внутреннего расследования, подготовленные адвокатами? Отстоять конфиденциальность документов forensic-аудита крайне проблематично, поскольку адвокатская тайна не распространяется на подрядчиков, даже если они были привлечены адвокатом, а не самой компанией. Кроме того, закон запрещает изъятие содержащих адвокатскую тайну документов у адвоката, однако не устанавливает ограничений по изъятию таких документов у третьих лиц. Исходя из этого, материалы внутреннего расследования, скорее всего, были бы успешно изъяты из офиса самой компании. Возможно, впоследствии некоторые из них удалось бы признать недопустимыми доказательствами по причине нарушения гарантий адвокатской деятельности.

ФОРТУНЕНКО Андрей — юрист AVELLUM, г. Киев,

ГОЛОВАНЬ Елизавета — юрист AVELLUM, г. Киев

Комментарии

Раскрыть результаты

Евгений СТОЛЯРЧУК, старший юрист Gryphon Investment Consulting Group

Проведение форен­зик-аудита для выявления злоупотреблений внутри собственной компании и определения размера убытков от такой деятельности уже давно стало первоочередной процедурой (must have) в начале каждого внутреннего расследования в транснациональных корпорациях, холдингах, промышленных группах, а также в компаниях, работающих в странах англо-американской системы права. Это объясняется тем, что и правоохранительные органы, и суды этой системы права воспринимают результаты форензик-аудита не просто как письменное доказательство, а как экспертное заключение, которое не требует дополнительного подтверждения (например, судебной экспертизой). В свою очередь, проводя параллели с украинским процессуальным законодательством, отмечу, что результаты форензик-аудита воспринимаются украинскими судами достаточно неоднозначно и практически не ложатся как доказательство в основу судебного решения. При этом результаты самого форензик-аудита как документ, а также дополнительные документы или рабочая документация, подготовленные внешними советниками (адвокатами, аудиторами), хоть и попадают под действие понятия профессиональной тайны, но могут быть раскрыты и изъяты по решению украинского суда.

Изъятие недопустимо

Игорь КАСЬЯНОВ, юрист АФ «Грамацкий и Партнеры»

Ввиду данной тематики актуальным остается вопрос: защищаются ли в Украине материалы корпоративной проверки, проведенной адвокатами?

Так, положения действующего Закона Украины «Об адвокатуре и адвокатской деятельности» не дают исчерпывающего ответа на этот вопрос, ведь имеет место только запрет на доступ к материалам, которые находятся в производстве у адвоката, а не хранятся у его клиента. Одноименный законопроект № 9055 от 6 сентября 2018 года четко устанавливает, что к адвокатской тайне относятся не только документы, подготовленные адвокатом, но и другая информация, которая стала известна адвокату вследствие выполнения поручения клиента. Также законопроект предусматривает, что адвокатская тайна гарантируется независимо от места ее хранения (как у адвоката, так и у его клиента), а поэтому даже выемка данных документов, в том числе содержащих результаты корпоративной проверки, является нарушением закона.

Таким образом, единственно правильным является признание судом изъятых материалов корпоративной проверки, проведенной адвокатами, недопустимым доказательством в уголовном производстве, а разумность в таком применении продемонстрирует дальнейшая правоприменительная практика.