Первый заместитель министра юстиции Украины Евгений КОРНИЙЧУК за защиту инвестиций

Разговоры об инвестиционной привлекательности Украины ведутся практически с момента обретения ею независимости в 1991 году. Достаточно много написано о том, как это нужно делать, и о том, что уже сделано или сделано не так.

Защита инвестиций — ключевой момент в вопросе международного инвестирования, поскольку невозможность сохранить вложенные средства и получить заработанную прибыль нивелирует саму цель подобной деятельности.

В данной публикации хотелось бы рассмотреть некоторые аспекты разрешения споров между инвесторами и государствами-реципиентами в соответствии с Вашингтонской конвенцией 1965 года о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами (далее — Конвенция). В соответствии с этой Конвенцией под эгидой Мирового банка был создан Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (International Centre for Settlement of Investment Disputes — ICSID) как одно из средств разрешения посредством примирения и арбитража инвестиционных споров между государствами — сторонами Конвенции и лицами других сторон Конвенции (далее — Центр). По состоянию на июнь 2008 года Конвенция подписана 155 государствами, из них 143 уже стали ее полноправными участниками.

Первый вопрос для любого юриста, который берется за то или иное дело, — а есть ли основания для юридического спора?

Применительно к нашему случаю вопрос из классики драматургии «А был ли мальчик?» следует переформулировать следующим образом: а входит ли рассматриваемый спор в компетенцию Международного центра по урегулированию инвестиционных споров? Известно, что государство не может быть участником каких-либо судебных или арбитражных процедур против своей суверенной воли.

Компетенция Центра определена в статье 25 Конвенции. Согласно этой статье Конвенции, к компетенции Центра относятся правовые споры, которые возникают непосредственно из отношений, связанных с инвестициями, между стороной Конвенции (ее уполномоченным органом) и лицом другой стороны Конвенции при наличии письменного согласия участников спора на передачу такого спора для разрешения Центру.

Выделим и рассмотрим в отдельнос­ти три элемента, которые в совокупнос­ти определяют возможность рассмот­рения спора в Центре: письменное согласие сторон, правовая природа спора, а также возможность истца и ответчика быть сторонами спора в соответствии с Конвенцией.

Исполнительные директора в ­своем ­отчете по Конвенции (Report of the Executive Directors on the Convention) указывают, что такое согласие может быть дано, например, в форме соответствующей клаузулы в тексте инвестиционного соглашения или отдельного документа, в котором зафиксировано компромиссное решение сторон о передаче спора на рассмотрение Центра. С точки зрения авторов указанного отчета, вопрос письменного согласия может быть решен также в форме соответствующего положения национального законодательства, регулирующего вопросы иностранных инвестиций. Логично заключить, что совершенная инвестиция оказывается де-факто согласием инвестора работать на установленных законом условиях, в том ­числе и относительно урегулирования инвестиционных споров Центром.

При рассмотрении дел в Центре Украина исходит из того, что во время заключения Конвенции (1965 год) практиковалось заключение отдельных соглашений государства с каждым конкретным инвестором. Соответственно, соглашение о передаче возможного спора на разрешение Центру оговаривалось в таком инвестиционном соглашении. Однако дальнейшее развитие мировой экономики и процесс глобализации привели к возникновению двусторонних межгосударственных соглашений о содействии и взаимной защите инвестиций. Эти договоры являются правовым основанием для инвестиционной деятельности всех инвесторов сторон соглашения в целом. На данный момент Украина заключила 70 таких соглашений со странами мира. В основном такие соглашения содержат в себе положение о том, что споры между договаривающейся стороной и инвестором — представителем другой стороны такого соглашения альтернативно могут передаваться на рассмотрение Центра, если обе стороны являются участниками Конвенции.

Кроме достаточно стандартной клаузулы, в соглашениях Украины о защите инвестиций есть несколько интересных оговорок. Например, в соответствии с соглашением о содействии и защите инвестиций с Объединенными Арабскими Эмиратами спор может быть передан на рассмотрение Центра только после письменного согласия сторон этого соглашения. В соответствии со статьей 10 Соглашения между правительством Ук­раины и правительством Республики Польша о взаимном поощрении и защите инвестиций споры относительно перевода платежей, связанных с инвестициями, а также изъятия и национализации инвестиций, могут передаваться на разрешение Центра только на основании письменного согласия сторон этого соглашения. В остальных случаях споры могут передаваться в Центр по требованию инвестора. Письменное согласие инвестора требуется для передачи спора в Центр в соответствии с соглашением о защите инвестиций с Республикой Индия. Кроме трех указанных соглашений, еще 11 договоров о защите инвестиций не содержат в себе положений о возможности рассмот­рения споров в Центре, а именно: соглашения с Сан-Марино, Ливией, Ираном, Кубой, Арменией, Болгарией, Данией, Россией, Китаем, Египтом, Монголией и Индией. В этих соглашениях предусмат­ривается возможность передачи споров в международный трибунал, действующий в соответствии с правилами ЮНСИТРАЛ, Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты или специально созданный арбитраж.

Согласно статье 9 Конституции Укра­ины, действующие международные договоры Украины, согласие на обязательность которых дано Верховным Советом Украины, являются частью национального законодательства Украины. Таким образом, включение положения о передаче инвестиционного спора на урегулирование Центру в текст соглашения о защите инвестиций является письменным согласием — правовым основанием для передачи любого спора, возникшего из прав и обязанностей участников инвестиционной деятельности на Украине, на рассмот­рение Центра, с учетом существующих в соглашениях оговорок. Ведь приступив к реализации инвестиций, они де-факто соглашаются совершать такие действия в соответствии с национальным законодательством.

Остановимся также на вопросе правовой природы спора, который может быть предметом рассмотрения Центра. Как указывают в своем отчете упомянутые выше Исполнительные директора, понятие правовой природы спора было введено исключительно с той целью, чтобы исключить возможность подачи на рассмот­рение суда исков, ключевым в которых является конфликт интересов инвесторов и государства-реципиента. Предметом рассмотрения могут быть юридические права или обязанности, а также основания и суммы возмещения за невыполнение обязанностей.

Согласно части первой статьи 25 Ва­шингтонской конвенции о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами, одной из сторон спора должно быть государство — участник Вашингтонской конвенции, а другой — лицо другой стороны — участника этой Конвенции.

Таким образом, вопрос юрисдикции Центра в споре, одной из сторон в котором может выступать государство Украина, может быть решен положительно в случае, если истец является гражданином или юридическим лицом государства-участника Конвенции, которое заключило с Украиной договор о взаимной защите инвестиций с оговоркой о передаче возможных споров на рассмот­рение Центра, и такой спор касается нарушения Украиной юридических прав или невыполнения юридических обязанностей. Следует отдельно указать, что иностранные инвестиции должны быть обязательно зарегистрированы как таковые в установленном украинским законодательством порядке. Во всех иных случаях необходимо отдельное письменное соглашение инвестора и государства Украина на передачу спора на рассмотрение Центра.

Согласно статье 42 Конвенции, арбитражное производство Центра проводится в соответствии с нормами права, определенными соглашением сторон. В случае отсутствия такого соглашения Арбитраж пользуется нормами права государства-участника Конвенции, которое выступает стороной в споре (так как государство фактически может выступать только ответчиком, то государства-ответчика), а также нормами международного права, которые могут быть использованы.

Как правило, соглашения о поощрении и защите инвестиций, заключенные Украиной, не содержат в себе оговорок о том, право какого государства будет применяться при разрешении спора. Как показывает практика, основным предметом споров в сфере международного инвестирования является экспроприация инвес­тиций, что напрямую связано с вопросами имущественных прав. В таком случае основным коллизионным принципом выступает закон местонахождения вещи, что также преимущественно отсылает стороны к украинскому праву. Таким образом, все дела с участием Украины, по которым Центром вынесены решения, рассматривались в соответствии с украинским правом.

Подтверждение ключевого статуса вопроса компетенции Центра подтверждается также и наличием у ответчика возможности представить свои возражения относительно компетенции Центра по данному делу, которые обязательно должны быть рассмотрены. Представление же в соответствии с правилами арбитражной процедуры возражений относительно того, имеются ли основания для передачи конкретного спора на рассмотрение Центра, и обоснования необходимости рассмотрения спора в соответствии с правом Украины может ослабить позиции истца и иногда предупредить переход к рассмотрению дела по сути. Можно вести речь о том, что изначально верно решенный вопрос потенциально может сэкономить значительные средства государственному бюджету.

По состоянию на июнь 2008 года в Центре было семь принятых к рассмот­рению исков к Украине. По четырем из них вынесены решения, три находятся в стадии рассмотрения. В двух случаях государство обвинялось в экспроприа­ции инвестиций, в одном — в отказе в правосудии, еще одно дело касалось в основном отказа выполнить действия, входящие в обязанности государственных органов. По указанным делам факты незаконной экспроприации инвес­тиций доказаны не были, и решения по соответствующим делам на сумму 9 млрд и 100 млн долларов США были вынесены в пользу Украины. По двум другим делам были заключены мировые соглашения.

Безусловно, нельзя говорить об этих успехах как о заслуге Министерства юстиции Украины. К работе над конкретным делом привлекаются соответствую­щие юридические советники, которые непосредственно разрабатывают позицию нашей стороны. Задача Минюста заключается в организации тендера на привлечение юридических услуг и соответствующем сопровождении дела. Важным аспектом работы министерства является также анализ материалов дел для выработки рекомендаций с целью предупреждения подобных исков в будущем.

В целом же сложившуюся в данной сфере ситуацию следует считать скорее свидетельствующей в пользу Украины. Возникновение конфликтных ситуаций в столь масштабной деятельности как международное инвестирование неизбежно, но Украина должна быть готова свое­временно и качественно реагировать на предъявленные ей на столь высоком уровне претензии.

КОРНИЙЧУК Евгений — первый заместитель министра юстиции Украины, г. Киев