Принятый Закон Украины «Об акционерных обществах» от 17 сентября 2008 года, который обязывает все акционерные общества до 1 мая 2010 года привести свою деятельность в соответствие с требованиями нового Закона, заставил многих руководителей акционерных обществ пересмотреть свою дальнейшую организационно-правовую форму ведения бизнеса. В связи с этим многие из них принимают решение о преобразовании акционерного общества (АО) в общество с ограниченной (ООО) или общество с дополнительной ответственностью (ОДО).

Учитывая особую актуальность данной темы, ниже рассмотрим основные проблемы, которые могут ожидать руководителей АО на пути преобразования в ООО или ОДО, а также по возможности предоставим практические советы по решению таких проблем с правовой точки зрения.

АО с количеством акционеров не более 10 лиц может преобразовываться в ООО или ОДО (конечно, на практике, как правило, имеет место преобразования в ООО), а АО с количеством акционеров свыше 10 человек может преобразовываться лишь в ОДО. Такой вывод основывается на разъяснении Государственной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку (ГКЦБФР) «Относительно преобразования акционерных обществ в общества с ограниченной ответственностью» № 6 от 21 мая 2010 года.

Следующим принципом преобразования является сохранение того же размера уставного капитала ООО (ОДО), который имело АО до преобразования. Это установлено пунктами 6, 7 раздела I Порядка отмены регистрации выпусков акций и аннулирования свидетельств о регистрации выпуска акций, утвержденного решением ГКЦБФР № 222 от 30 декабря 1998 года.

Преобразование АО в ООО (ОДО) должно осуществляться таким образом, чтобы размер долей в процентах каждого акционера АО равнялся размеру его доли в процентах в уставном капитале ООО (ОДО) (письмо Государственного комитета по вопросам предпринимательства и регуляторной политики № 5553 от 14 мая 2009 года).

АО, принявшее решение о преобразовании в ООО (ОДО), обязано осуществить оценку и выкуп акций у акционеров, которые не голосовали за принятие такого решения и обратились к АО с письменным заявлением. Выкуп акций осуществляется по договорной цене, но не ниже номинальной стоимости. На практике выкуп акций у акционеров АО осуществляет именно по номинальной стоимости акций.

В случае если АО будет принимать решение о преобразовании в ООО (ОДО) после 1 мая 2010 года, то есть после того, как все АО обязаны привести свою деятельность в соответствие с требованиями Закона Украины «Об акционерных обществах», такое АО обязано выкупить акции у акционеров по рыночной стоимости, которая будет определяться в соответствии с Законом Украины «Об оценке имущества, имущественных прав и профессиональной оценочной деятельности».

На практике при преобразовании АО в ООО (ОДО) возникает проблема с «мертвыми» акционерами, а именно вопрос, включать ли их в состав участников будущего ООО (ОДО). К «мертвым» акционерам можно отнести лиц, которые умерли, но их правопреемники не оформили свои права на акции; выехавших за границу; на протяжении многих лет не принимавших участия в общих собраниях и фактически утративших связь с АО.

Мы считаем, что проблему с «мертвыми» акционерами при преобразовании АО в ООО (ОДО) можно решить, если следовать рекомендациям, изложенным в письме Государственного комитета по вопросам предпринимательства и регуляторной политики № 5233 от 7 мая 2009 года.

В соответствии с данными рекомендациями считаем возможным суммарную долю надлежащих «мертвым» акционерам акций в уставном капитале АО закреплять за самим ООО (ОДО), что будет отображаться в уставе ООО (ОДО). Вышеупомянутая доля отображается в передаточном акте как задолженность ООО (ОДО) перед акционерами. Рекомендуем также на общем собрании АО, где решается вопрос о преобразовании, утверждать Положение о преобразовании АО в ООО (ОДО), в котором предусматривать, в частности, порядок выплаты таким «мертвым» акционерам или их правопреемникам в случае их обращения к АО после завершения процедуры преобразования компенсации стоимости надлежащих им акций.

Из вышеупомянутого письма также следует то обстоятельство, что АО после принятия на общем собрании решения о преобразовании обязано прислать каждому акционеру, указанному в реестре владельцев именных ценных бумаг, письменное обязательство об обмене принадлежащих такому акционеру акций на долю в уставном капитале будущего ООО (ОДО).

Другая практическая проблема при преобразовании АО в ООО (ОДО) может возникнуть при подписании устава ООО (ОДО). Дело в том, что в соответствии с частью 5 статьи 8 Закона Украины «О государственной регистрации юридических лиц и физических лиц — предпринимателей» учредительные документы юридического лица, а также изменения в них излагаются письменно, прошиваются, нумеруются и подписываются учредителями (участниками) или уполномоченными лицами, если законом не установлен другой порядок их утверждения. Поэтому на практике может возникнуть ситуация, когда всех участников вновь созданного ООО (ОДО) физически нельзя будет собрать у нотариуса для подписания устава.

Государственный комитет по вопросам предпринимательства и регуляторной политики в письме № 7515 от 14 апреля 2010 года указал, что устав ООО, которое создается в результате реорганизации путем преобразования АО, принятый учредительным собранием этого общества, может подписываться уполномоченным лицом при условии предоставления ему от имени учредительного собрания участников ООО права подписи устава и наличия доверенности, оформленной соответствующим образом на основании решения учредительного собрания.

В таком порядке двигаться советуем и мы, а также предусматривать отдельным вопросом повестки дня учредительного собрания ООО (ОДО) предоставление полномочия отдельному участнику подписать устав ООО (ОДО) от имени всех участников, принимающих участие в учредительном собрании.

Отдельно хотим обратить внимание на риски, с которыми может столкнуться ООО (ОДО) после завершения процедуры преобразования. Так, в соответствии с частью 2 статьи 151 Гражданского кодекса Украины (ГК) участники ОДО несут дополнительную (субсидиарную) ответственность по его обязательствам своим имуществом в размере, который устанавливается уставом общества и для всех участников является одинаково кратным стоимости внесенного каждым участником вклада.

При проведении учредительного собрания участников ОДО, на котором будет утверждаться устав общества, самим участникам следует определить в уставе свой размер «дополнительной» ответственности.

Другим риском для реорганизованного ООО (ОДО) является возможность выхода его участника, что влечет за собой правовые последствия, предусмотренные частью 2 статьи 148 ГК. Так, в соответствии с частью 2 статьи 148 ГК участник, который выходит из ООО, имеет право получить стоимость части имущества, пропорциональную его доле в уставном капитале. Порядок и способ определения стоимости части имущества, пропорциональной доле участника в уставном фонде, а также порядок и сроки ее выплаты устанавливаются уставом и законом.

Согласно пункту 30 постановления Пленума Верховного Суда Украины № 13 от 24 октября 2008 года «О практике рассмотрения судами корпоративных споров», при определении порядка и способа исчисления стоимости части имущества общества и части прибыли, которую имеет право получить участник при выходе (исключении) из ООО (ОДО), а также порядка и сроков их выплаты хозяйственные суды должны применять соответствующие положения учредительных документов общества.

В случае неурегулирования в учредительных документах стоимость части имущества общества, подлежащая выплате, должна соответствовать стоимости чистых активов общества, что определяется в порядке, установленном законодательством, пропорционально его доле в уставном капитале общества на основании баланса, составленного на дату выхода (исключения).

Учитывая изложенное, рекомендуем в уставах ООО (ОДО) предусматривать, что стоимость части имущества, которую имеет право получить участник ООО (ОДО) при выходе из него, исчисляется исходя из балансовой стоимости такого имущества. Балансовая стоимость имущества ООО (ОДО) в подавляющем большинстве случаев значительно ниже его рыночной стоимости, что позволяет минимизировать риски, связанные с выходом участника ООО (ОДО).

Еще одним риском при создании реорганизованного ООО (ОДО) является переоформление права постоянного пользования землей в случае, когда вновь созданное ООО (ОДО) не относится к субъектам, которым в соответствии со статьей 92 Земельного кодекса Украины (ЗК) земля может предоставляться в постоянное пользование.

Позиция Государственного комитета по земельным ресурсам относительно переоформления права постоянного пользования приведена в его письмах № 20982/17/4-09 от 27 ноября 2009 года и № 6-7-726/409 от 16 мая 2006 года. Так, в частности, Комитет считает, что в соответствии со статьей 141 ЗК право постоянного пользования землей прекращается в случае прекращения деятельности государственных или коммунальных предприятий, учреждений и организаций и в порядке правопреемства к реорганизованным юридическим лицам не переходит, а возникает на общих основаниях. Поэтому, по его мнению, в случае изменения организационно-правовой формы общества оно обязано переоформить право постоянного пользования на право аренды или право собственности.

Вывод о невозможности переоформления права постоянного пользования землей реорганизованными юридическими лицами следует также из материалов судебной практики.

Так, в частности, Высшим хозяйственным судом Украины в постановлении от 1 июня 2010 года по делу № 11/49-04 (8/7903) высказана такая правовая позиция:

«В соответствии со статьей 108 ГК Украины в случае преобразования к новому юридическому лицу переходит все имущество, все права и обязанности предыдущего юридического лица (аналогичная статья 37 ГК УССР). Но речь идет о гражданских правоотношениях, а не земельных.

Земельный кодекс Украины в редакции от 13 марта 1992 года и Земельный кодекс Украины в редакции от 25 октября 2001 года не предусматривают никаких исключительных оснований для обретения права пользования земельными участками правопреемниками бывших землепользователей.

В соответствии со статьей 19 ЗК Украины (в редакции от 13 марта 1992 года) и статьей 123 ЗК Украины

(в редакции от 25 октября 2001 года) предоставление земельных участков юридическим лицам в пользование осуществляется на основании решений органов исполнительной власти и органов местного самоуправления по проектам отвода этих участков.

Право пользования земельным участком прекращается, в случае прекращения деятельности предприятия (статья 27 ЗК Украины в редакции от 13 марта 1992 года). Статьей 37 действовавшего в то время ГК УССР и действовавшей в то время статьей 34 Закона Украины «О предприятиях на Украине» устанавливалось, что юридическое лицо прекращает свою деятельность путем ликвидации или реорганизации (преобразования).

Учитывая изложенное, преобразование государственного предприятия в ОАО является юридическим фактом для прекращения его права на пользование земельным участком (постановление Верховного Суда Украины от 21 января 2002 года по делу по иску ОАО «Промсвязь» к Киевскому городскому совету).

Автоматическое переоформление прав землепользования действующим законодательством не предусмотрено».

Таким образом, идеальным вариантом для преобразования АО в ООО (ОДО) является ситуация, когда основной пакет акций АО (90 % и более) сосредоточен в руках одного акционера или членов его семьи и такое АО владеет землей на праве аренды или праве собственности.

Учитывая все вышеизложенное, руководителям АО необходимо взвесить все плюсы и минусы для принятия решения о преобразовании АО в ООО (ОДО).

КОЛТОНЮК Юрий — адвокат, г. Луцк,

СТОРОЖУК Андрей — юрист, г. Луцк