В газете «Юридическая практика» (№ 35 (245), 27 августа 2002 года) была опубликована статья проф. Я. Шевченко и докт. юрид. наук О. Зайчука «Необходим один кодекс — Гражданский», основное содержание которой заключалось в подзаголовке: «Идея Хозяйственного кодекса не вписывается в реалии современных гражданско-правовых отношений Украины».

Авторы дважды упоминали мое имя, поставив в один ряд с «хозяйственниками», к которым я себя не отношу, и в моей статье, на которую делалась ссылка, речь шла о другом. Как известно, «хозяйственниками» называют тех юристов, которые разделяют концепцию хозяйственного права, суть которой, в самом кратком ее изложении, можно представить так: на Украине должно быть два кодекса — Гражданский (для граждан) и Хозяйственный (для субъектов предпринимательской деятельности — физических и юридических лиц).

Первый призван регулировать гражданские отношения, а второй — хозяйственные. Чем первые отношения отличаются от вторых, — теоретики спорят уже более 100 лет и остаются, как и их предшественники — «отцы и прадеды», на своих позициях. Проблема не была бы столь актуальной для Украины, если бы этот спор велся сугубо между учеными-теоретиками. Однако это далеко не так. Вот почему я вполне разделяю тревогу Я. Шевченко и О. Зайчука. Все дело в том, что Верховный Совет Украины 28 декабря 2001 года «до обеда» принял Гражданский кодекс, а «после обеда» — Хозяйственный. Четкого разграничения предмета их регулирования нет. Это означает, что одни и те же имущественные отношения, например, собственности, интеллектуальной собственности, купли-продажи, поставки, подряда, перевозки и т.п. с участием граждан и юридических лиц, можно регулировать и тем, и другим кодексом.

Представьте себе государство, в котором введено одновременно и левостороннее, и правостороннее движение транспорта. (Хозяйственный кодекс, как известно, был проведен «левыми силами» парламента, а Гражданский — «правыми».) Проблема на Украине из сугубо теоретической переросла в сугубо практическую. Каким кодексом руководствоваться? И тот и другой — Закон. Какой из них «генерал старше»? Истец в суде, например, будет ссылаться на Гражданский кодекс, а ответчик — на Хозяйственный. Или наоборот. А что прикажете делать суду? Хозяйственный суд Украины, судя по публикациям, уже определился. Он будет руководствоваться Хозяйственным кодексом. Верховный Суд Украины — Гражданским. Поскольку Верховный Суд Украины «старше» Высшего хозяйственного суда, вроде бы «верх» должен взять Гражданский кодекс.

Но и здесь «не тут-то было». У юристов есть такое правило: если одни и те же отношения регулируются двумя законами (такое встречается при коллизии или браке в работе законодателя), то суду следует руководствоваться тем, который был принят позднее. Получается, что надо руководствоваться Хозяйственным кодексом, поскольку именно он был принят в Верховном Совете Украины 28 декабря 2001 года «после обеда». Случилось ли это «само собой» или кто-то в ВС Украины знал, какой закон включить в повестку дня первым, а какой вторым? В любом случае Президент Украины «наложил вето» на оба кодекса и они не вступили в силу. Поживем — увидим, как депутаты ВС Украины нового созыва будут развязывать «гордиев узел», завязанный своими предшественниками, именуя его мало понятным для граждан научным термином «коллизия законов», а если назвать вещи своими именами — «брак» в работе.

Автор предлагает депутатам нового созыва при обсуждении «вето» Президента Украины по этим кодексам принять Гражданский кодекс как кодекс частного права на уровне закона, который по своей юридической силе уступал бы только Конституции Украины. За всеми другими кодексами частного права признать юридическую силу, равную 0,8, поскольку все они действуют «под» Гражданским кодексом и практически не «конкурируют» друг с другом, так как имеют свой предмет регулирования.

При столкновении кодексов (прав) впереди будет идти тот, который имеет большую юридическую силу. Что же касается Гражданского кодекса Украины, то, по меткому выражению проф. Г. Матвеева, высказанному им еще в 1990 году (См.: Тези наукової доповіді//Матеріали республіканської науково-практичної конференції 14–15 квітня 1992 г.), он будет выступать в системе частного (гражданского) права как «Шапка Мономаха».

Торговый кодекс Украины, находясь под «Шапкой Мономаха», во-первых, избежит конкуренции с Хозяйственным (кодексом публичного права) и, во-вторых, будет регулировать только те отношения, которые складываются исключительно в сфере торговли (1); между профессионалами торговли — продавцами, покупателями, комитентами, комиссионерами, агентами, принципалами, дистрибьюторами, реселлерами и т.п. субъектами «сделок на разницу» (2) как равноправными участниками (3), споры между которыми разрешаются хозяйственным судом на основании норм общих положений Гражданского кодекса, согласованных со специальными нормами Торгового кодекса Украины.

Последние не должны исключать применение первых, ибо если не решить эту дилемму, то всегда в суде можно будет заявить: «Общая норма не может быть применена, поскольку существует специальная, которая исключает ее применение».

В этой связи следует четко определиться с источниками торгового права и их местом в системе частного права. В тех странах Европы, где торговое право выделилось из гражданского и действует параллельно с ним, к торговым отношениям применяют прежде всего нормы торгового права. В этих странах право применяется в следующей последовательности: 1) торговые законы; 2) торговые обычаи; 3) гражданские законы. И напротив. Если торговые законы имеют лишь дополнительное значение (находятся «под» Гражданским кодексом, как мы предлагаем сделать это на Украине), последовательность применения норм иная: 1) торговые законы (Торговый кодекс); 2) гражданские законы (ГК Украины); 3) торговые обычаи.

Таким образом, основные положения концепции принятия Торгового кодекса Украины сводятся к тому, что Гражданский кодекс Украины в системе законов частного права будет занимать положение общего закона (Lege generalis), а Торговый — специального (Lege specialis), регулирующего исключительно торговые отношения. Понятие «предпринимательские отношения» шире «торговых отношений».

Идея регулирования профессиональных торговых отношений одним Гражданским кодексом привела на Украине к отказу от системы дуализма в частном праве. Эта идея — преждевременна. Общеизвестно, что профессиональным торговым отношениям объективно присущи свойства, с которыми законодатель не может не считаться. Торговым отношениям в современном мире присущ динамизм. Они характеризуются большой скоростью: юридического оформления сделок, их исполнения и разрешения возникших споров в специальных судах. Это требование современного развитого рынка. Регулирование торговых сделок (или «сделок на разницу») Гражданским кодексом без учета указанных требований современного торгового оборота есть не что иное, как «езда на автомобиле с включенным тормозом».

Процесс рассмотрения споров, связанных со сделками «на разницу», регулируемыми нормами Торгового кодекса, настолько отличается от споров, рассматриваемых с применением норм Гражданского кодекса, что уже одного этого основания достаточно для возврата в частном праве Украины к системе дуализма и принятия еще и Торгового кодекса. Пока вся судебная система Европы придерживается системы дуализма в частном праве. Думаю, что нам не следует «бежать впереди паровоза».