Негативное слияние — PRAVO.UA
прапор_України
2024

Генеральний партнер 2024 року

Видавництво ЮРИДИЧНА ПРАКТИКА
Головна » Выпуск №33 (816) » Негативное слияние

Негативное слияние

Эволюция отечественного законодательства о банкротстве заставила по-новому взглянуть на статус арбитражного управляющего как ключевой и связывающей фигуры данного хозяйственного процесса. Со вступлением в сил у в январе 2013 года третьей редакции Закона Украины «О восстановлении платежеспособности должника или признании его банкротом» от 22 декабря 2011 года № 4212-VІ (Закон) у любого управляющего возникают вопросы: а кто он теперь по закону, расширились или сузились его права как независимого специалиста, привлекаемого к процессу? Ведь из-за двоевластия в управлении процессом дать одну общую характеристику его положения вряд ли предоставляется возможным.

Не секрет, что такое лицо напоминает нам сейчас канатоходца, балансирующего между двумя системами контролирующих органов процесса.

И то, что многие управляющие до сих пор плохо знают свой избранный статус, не их вина, а законодателя, который не был в этом заинтересован. И мы постараемся это доказать.

Цель статьи — предоставить возможность управляющим еще раз осмыслить свое новое положение на рынке данных специфических процессуальных услуг, самостоятельно решить, оставаться их носителем или изменить профиль своей деятельности, не бояться отстаивать позицию правильного понимания своего положения, независимо от каких-либо взаимоотношений с другими участниками процесса, кредиторами или контролирующими органами.

Наука проиграла

Разработчики Закона от правительственных структур оказались хорошими психологами и стратегами, зная заранее, что проблем с принятием документа не будет, тем самым показывая всем, что именно их проект отвечает духу времени. И не ошиблись…

Но разобраться в его процессуальной чистоте, дать Закону зеленый свет суждено было в первую очередь независимым специалистам-практикам, ученым-правоведам, судьям-хозяйственникам, ведь им придется применять его на практике. Поведение законодателя от исполнительной власти оказалось своего рода негативным ответом на все ранее проводимые научные конференции, предложения и вышедшие монографии, касающиеся необходимости совершенствования процесса банкротства с учетом европейских стандартов.

К сожалению, наука по определению статуса такого лица раунд проиграла, а псевдореформа законодателя выиграла.

Деструктивная направленность законодателя к фигуре управляющего по увеличению объема его ответственности, затрат, труда, делопроизводства оказалась чисто административным стремлением, но не правовым обоснованием, что для юриспруденции, аналитиков и самого судебного процесса не одно и то же.

Новый Закон стал негативно влиять на психологию управляющего, повысил степень его тревожности вследствие отсутствия норм защиты его труда, увеличивая при этом ответственность исполнения повышенных обязательств, в том числе и по локальным актам управления.

Внештатный сотрудник

С точки зрения исполнительной власти, арбитражный управляющий стал для нее специалистом — внештатным сотрудником, имеющим соответствующие полномочия по ведению дел по банкротству, исполняющим административные и служебные ее требования по безвозмездному предоставлению информационных услуг: текущей статистической отчетности и всей другой документации по делам, в производстве которых участвует, обязанным неукоснительно выполнять издаваемые по нему акты управления, нести дисциплинарную ответственность за ненадлежащее исполнение возложенных на него процессом и актами обязанностей.

Хотя содержание и объем любой отчетности, порядок и сроки предоставления информации должны определяться для всех непосредственно в самом Законе (абзац 2 части 8 статьи 19, часть 2 статьи 71 Хозяйственного кодекса (ХК) Украины), а не сопутствующими, постоянно меняющимися, несбалансированными актами управления, наш специалист все же стал инструментарием, через которого государство получило доступ к любой судебной информации в порядке применения отсылочных норм Закона (абзац 5 части 1 статьи 3, часть 7 статьи 98, часть 2 статьи 116) по выполнению исходящих решений Минюста Украины как государственного органа, осуществляющего реализацию государственной политики по вопросам банкротства.

Параллельный процесс

Содержание подготовленных им 11 форм фактически ежемесячной отчетности управляющего впечатляет. Такие формы подтвердили, что по делу существует еще один невидимый процесс со своими отдельными сроками, расходами и ответственностью. Конфиденциальная и общедоступная информация, как никому не нужная, превратилась в системную необходимую отчетность, включающую адрес, телефон суда, Ф.И.О. судьи, дату подготовительного судебного заседания по делу, дату и наименование печатного органа по сообщениям, дату и номера госрегистрации участников процесса, данные балансов, количество голосов кредиторов на собрании, время его проведения и т.п.

Даже сам судейский корпус посещала мысль о постоянном внешнем безграничном контроле его деятельности, что вызывало сомнения в установленных конституционных гарантиях его защиты.

Другими словами, через управляющего исполнительная власть стала косвенно осуществлять за всеми контроль и управление процессом. И если что-то ее не устраивало, ответственным становился именно управляющий, относительно которого имелся свой разработанный механизм вывода «из игры» на основании «плохого знания законодательства и актов управления» с заменой на аналогичного подчиненного информатора. Другие судебные процессы таких «льгот» ей в анализе проблем в экономике не предоставляли.

Видимо, не случайно Украина попала на 161 место в нежелательный список стран по степени вмешательства государства в свою же рыночную экономику посредством не свойственных ему методов управления (см. РИА Новости от 19 января 2013 года).

Именно положение дел в экономике, результаты судебных процессов, статистических данных, показывающих определенное сокращение стабильно работающих субъектов хозяйствования, заставило законодателя пойти «на крайние меры» к такому лицу в определении его статуса, вступить в ряд противоречий с уже имеющейся нормативно-правовой базой, регулирующей сложившиеся хозяйственные отношения в самом институте банкротства.

Но такие «вынужденные обстоятельства» по наведению порядка с управляющим дадут почву для неадекватного подхода к доказыванию правомерности его действий или бездействия, поставят в тупик и суд по всестороннему и объективному рассмотрению возможностей исполнения его обязательств надлежащим образом.

Служебное лицо или независимый специалист?

Что же изменилось в сторону прогресса статуса управляющего по сравнению с предыдущей редакцией Закона о банкротстве? Ничего. Закон не раскрывает понятие управляющего, а только перечисляет обстоятельства, при которых он привлекается к делу. Положение его только ухудшилось и усложнилось без должного правового обоснования. Законодатель безосновательно убрал внешнюю хозяйственную направленность его деятельности как субъекта хозяйствования. Такую позицию нельзя признать позитивной — она лишила возможности пользоваться всеми правами и защитой субъекта хозяйствования. Сдвиг его положения в сторону служебного лица, а не хозяйственного, будет иметь самые негативные последствия для такой независимой категории специалистов, окончательно калеча, деградируя и уничтожая их мировоззрение. Это прослеживается даже в требованиях к языку делопроизводства, в установленной новой для него типовой печати и выдаваемых Минюстом удостоверений, изображение на которых государственного герба, флага больше вводит других в заблуждение, чем определяет содержание их владельца. А необходимая символика участника хозяйственной юрисдикции судебного процесса почему-то отсутствует.

Предпринимательство давало такому лицу хозяйственное воспитание, понимание взаимоотношений в нем, право на дополнительные виды деятельности, приоритетные и разносторонние возможности своей защиты по нормам ХК Украины, определения налогообложения. Но при этом не влияло на ход дела по банкротству, а помогало отстаивать свои независимые внешние права хозяйственника.

Действующий Закон не обязывает управляющего отказываться от такого «наследия» организационной формы, но административно заставляет это делать через акты госоргана. Однако ограничений и запретов, согласно законодательству, быть не должно (часть 4 статьи 12, часть 5 статьи 19 ХК Украины). Позитивную точку зрения в этом вопросе высказала и Государственная налоговая служба Украины в письме от 28 января 2013 года № 2042/7/18-3117, отметив, что налогообложение управляющего, скажем, по общей системе, фактически остается соразмерным его предыдущему предпринимательскому положению.

На договорных началах

В первую очередь для нас арбитражный управляющий — это независимый профессиональный участник в сфере хозяйствования, наделенный организационно-хозяйственными полномочиями по предоставлению по Закону на договорных условиях процессуальных услуг в вопросах управления деятельностью субъектов банкротства.

Именно это подразумевал законодатель в статье 2 ХК Украины. Почему на договорных условиях как обязательствах (статьи 173, 174 ХК Украины)? Потому что в хозяйственном процессе без договора делать нечего! Управляющий, как и суд, независим, а Закон о банкротстве никаких гарантий получения прибыли ему не предоставляет.

Именно в таком соглашении и должны быть указаны виды ответственности сторон, подписавших его. Несоставление такого соглашения должно считаться основанием признания управляющего заинтересованным лицом.

Определение статуса арбитражного управляющего должно раскрываться в материальном Законе, а не в процессуальном, регулирующем процедуры банкротства. Его место в главе 23 Хозяйственного кодекса. Именно там его общая защита и основополагающие права с другими хозсубъектами! Кодекс не позволит путаницы. А в Законе о банкротстве должно раскрываться только специфическое положение его как распорядителя имущества, управляющего санацией, ликвидатора. Можно догадываться, почему законодатель не захотел этого делать: «административные, «необеспеченные» внеплановые расходы» легче «повесить» на управляющего по процессуальному Закону, где есть само дело, а не на чистую профессию по нормам ХК Украины.

А неразбериха с обязательствами такого участника только усиливает проблему, но зато хорошо помогает полномочиям проверяющих. Все эти ошибки рано или поздно придется исправлять законодателю, но только не тому, кто их допустил. Доверия уже нет.

Сузили возможности

В погоне за положением административного подчинения управляющего законодатель вычеркнул многие ценности последнего. Доказательством окончательного ухудшения положения арбитражного управляющего служит невозможность заключения им без статуса предпринимателя необходимых трудовых договоров в соответствии с нормами Кодекса законов о труде Украины с привлекаемыми к делу специалистами (охранниками, экономистом, бухгалтером) на стадии распоряжения имуществом или санации, он вправе заключать с ними лишь гражданско-правовые сделки. Это еще более сузило возможности такого участника по новому Закону. Возможность цивилизованного заключения именно трудового договора, осуществление записи в трудовой книжке, отчислений в фонды соцстраха по временной утрате трудоспособности и от несчастных случаев предоставлял управляющему именно статус субъекта хозяйствования (статья 46 ХК Украины). Официальные затраты, связанные с работой привлеченных специалистов, будут прямым доказательством его расходов по рассматриваемому делу. Неправильная же квалификация договора может дорого стоить управляющему и привести к нежелательным последствиям. Договор может быть переквалифицирован в судебном порядке со взысканием с виновной стороны и морального ущерба. Ведь в гражданско-правовом договоре формулировки типа осуществление функций экономиста, инженера, охранника, технолога недопустимы, как и требования о выполнении правил внутреннего распорядка предприятия. Знал ли об этом законодатель, остается снова для многих загадкой…

Принятый 20 июня 2013 года Закон № 353-VII дал возможность устранения некоторых ограничений в деятельности субъектов хозяйствования, в частности, контролирующий орган не вправе без решения суда приостановить их деятельность. Для нашего управляющего его нормы должны стать стимулом в защите своего статуса.

Новый термин «самозанятое лицо» применительно к арбитражному управляющему можно назвать никчемным и выхолощенным, ничего не говорящим в пользу объема процессуальных обязанностей, предъявляемых законодателем. Самозанятым, то есть имеющим право отказаться от предложенного дела, управляющий был и по второй редакции Закона. В новой редакции стало еще сложнее — независимость арбитражного управляющего, в том числе и в отдельных процедурах процесса, умышленно не раскрывается законодателем в статье 99 Закона.

А слияние понятий независимого лица с должностным лицом предприятия, к примеру, в процедурах распоряжения имуществом, возможного наложения контролирующими органами админсанкций анализируется с трудом.

За все в ответе

Дисциплинарная ответственность лиц определяется законом, но каким: материальным или процессуальным? Естественно, она должна быть в материальном акте, как, скажем, относительно судей в Законе Украины «О судоустройстве и статусе судей» или адвокатов в Законе «Об адвокатуре и адвокатской деятельности», но ни в коем случае не в процессуальном. Закон о банкротстве — процессуальный нормативный акт, которым руководствуется в первую очередь сам суд в своей деятельности (часть 2 статьи 41 Хозяйственного процессуального кодекса (ХПК) Украины).

Но этот вид ответственности не известен таким основополагающим документам, как материальному ХК Украины и процессуальному ХПК Украины. Однако данная ответственность появилась у управляющего не только за хозяйственный процесс, но и за невыполнение внутренних «инструкций» администратора как возможная санкция в порядке проведения проверочных действий, определения компетенции такого специалиста и установления его вины (пункт 4 статьи 106 Закона). Такие «мелочи» нарушений относительно применения норм совсем не смутили законодателя.

Арбитражный управляющий превращается в служебное зависимое от администратора лицо, что полностью противоречит хозяйственной доктрине его положения. Это окончательно разрывает общее понимание его статуса и свидетельствует о необходимости раскрытия его положения непосредственно с помощью норм Хозяйственного кодекса.

К такому лицу должны применяться хозяйственные санкции, предусмотренные в частях 2, 3 статьи 217 ХК Украины. Именно приостановление деятельности управляющего, грубо нарушившего законодательство по делу, должно быть видом административно-хозяйственных санкций в самом процессе (часть 1 статьи 239 ХК Украины) как способ хозяйственно-правовой ответственности, а не дисциплинарной ответственности. Законодатель здесь также должен исправить свою ошибку.

Проверка проверке рознь

Жалоба участника процесса (стороны по делу) на действия или бездействие управляющего может рассматриваться одновременно и самим судом, и госорганом, который проведет свой «админпроцесс» в виде внеплановой проверки и сделает собственный вывод о виновности или невиновности (часть 4 статьи 40, часть 1 статьи 106 Закона, пункт 2.6 приказа Минюста Украины от 27 июня 2013 года № 1284/5). В случае «возбуждения» второго процесса возникает вопрос: какому из них управляющий должен отдать предпочтение? Естественно, судебному как независимому. Управляющий обязан направить со своим ходатайством в суд копию такой жалобы для ее надлежащего рассмотрения, пригласив заодно на такое заседание и представителя госоргана. Что же касается существенных нарушений управляющего, ставших известными после закрытия дела, на наш взгляд, возможность их рассмотрения другие участники должны иметь в суде по вновь открывшимся обстоятельствам.

Офисное принуждение

Хозяйственный кодекс запрещает органам власти препятствовать свободным сложившимся хозяйственным отношениям субъектов хозяйствования. Политика содействия со стороны государства должна быть приоритетной. В судебном процессе к управляющему не предъявляются какие-либо дополнительные требования относительно материальных условий его бытия по месту регистрации, понимая, что определенная часть рассматриваемых дел вообще не способна вознаградить их услуги. Аналогичная позиция была и у бывшего госоргана по вопросам банкротства — Министерства экономики Украины: судебная власть сама определит объем необходимой документации. Но у нового госоргана оказался свой взгляд на качество услуг такого специалиста в процессах, в которых администратор фактически участия не принимает.

Незаметная, на первый взгляд, норма Закона (часть 1 статьи 116) предоставила ее разработчикам неограниченные полномочия и возможности влияния госоргана на управляющего относительно ведения им внутреннего делопроизводства и архива, тем самым полностью подчинив его своим инструкциям. Естественно, что данную норму нельзя назвать цивилизованной, стабильной и понятной для всех. Ее содержание подразумевает умение найти себе новые полномочия, а значит, и работу, и контроль, даже если в этом нет необходимости. Именно она и дает авторам актов почву для злоупотреблений, вседозволенности и дискриминации, отсеивания неугодных специалистов.

Новый объемный приказ Минюста Украины от 15 марта 2013 года № 447/5 принес много интересного и неожиданного в жизнь управляющих: навязывание наличия служебного помещения (офиса), сигнализации в нем, разных видов связи, отдельного места для архива документации по прошедшим процессам, аналогичные дела по которым также хранятся длительное время и в самом суде, подготовку большого количества ненужной документации, а также повторно поставил перед ними вопрос об их независимости. Ведь такие расходы становятся личной собственностью управляющего в рамках положений части 4 статьи 115 Закона. Их нельзя включить в расходы, скажем, по предприятию-банкроту, находящемуся в другом населенном пункте, да и кредиторы будут отстаивать правомерность таких действий.

Нотариальная направленность

Арбитражный управляющий как субъект формы хозяйственного процесса предоставляет услуги, правовая природа которых схожа с адвокатскими, нотариальными, аудиторскими, консультационными услугами. Но по содержанию, спросу, возможностям, бытию они разные. Одни сразу закладывают свои внутренние расходы в стоимость услуг, другие этого сделать не могут. Желание законодателя придать статусу управляющего нотариальную направленность его деятельности со временем потерпит полное фиаско таких намерений. Удостоверяющие услуги на платной основе нотариуса, осуществляемые по месту его работы, и затратные по времени процессуально-исполнительные управляющего по экономически неплатежеспособным предприятиям — это две большие разницы! Материальное их сопоставление недопустимо. Если первый фактически всегда находится на своем рабочем месте для клиентов, то второй более 60 % своего времени пребывает в постоянном движении (поездки в суд, различные организации, командировки на предприятия, которые находятся порой в разных местах областного подчиненного округа).

Следовательно, не исключено в дальнейшем понуждение их к постоянному участию в различных мероприятиях органов юстиции, совещаниях по улучшению админуслуг и показателей восстановления платежеспособности должников, выписке ими изданий юстиции, предоставлению безвозмездной правовой помощи малообеспеченным кредиторам (по аналогии с деятельностью адвокатов, предоставляющих бесплатную правовую помощь), а также предъявление следующих требований: наличие двух самостоятельных офисов для тех, кто дополнительно является и адвокатом, определение правил поведения в общественных местах, наличие автотранспорта с определенным объемом двигателя, секретаря-делопроизводителя и даже формы установленного образца, естественно, без карманов.

Не Европа

В настоящее время по распоряжению правительства на Минюст возлагаются функции постоянного мониторинга (организатора) выполнения плана адаптации отечественного законодательства законодательству Евросоюза.

Но что бы нам ответил иностранец, коллега нашего управляющего, на возникновение у него по делу таких непогашаемых расходов или права на оплату труда только после первого полностью отработанного им месяца (абзац 2 части 2 статьи 115 Закона), расходов по выполнению приказов министерства, на влияние очередей кредиторов на его же независимое, как и он сам, вознаграждение (статья 45 Закона)? «Nein? nein! Это не Европа и не есть гарантии. Сначала договор со всеми возможными расходами и оплатой услуг. У нас семейный бюджет неприкосновенен. Мы должны обсудить такое дело в семейном кругу…».

И действительно, в некоторых случаях семейный совет управляющего по сравнению с кредиторским совсем нежелателен для такого «нового» банкротства. Его «инвестиции» могут вообще не возвратиться в семейный карман или раствориться через год, полтора в пропорциях. А расходы по офису, его содержанию пойдут в пассив семейного бюджета. Другими словами, наш законодатель дал понять управляющему: «Не все говори близким, что делаешь сам, или… подумай о разводе».

А пока, когда согласья и понимания с новым администратором нет, взаимоотношения управляющего с данным госорганом напоминают скорее персонажей героев басен Крылова.

Закон должен быть полностью изменен в формате требований к нему современных хозяйственных рыночных отношений и уважения к тем участникам, которые в первую очередь несут по процессу все тяготы исполнительного производства.

 

ШМАЛЬ Владимир — арбитражный управляющий, г. Никополь


Статус

Разные интересы

Проблема определения статуса управляющего не нова. Ей уже 12 лет — и все из-за целей, поставленных участниками самому банкротству. Для управляющего — это желание иметь не наблюдателя, а дееспособного заказчика услуг, предоставление их на договорных условиях с прибылью, независимо от материального положения самого должника. У кредиторов свои требования по расчетам с банкротом. Как видим, интересы у всех разные.

Двойственный подход к статусу управляющего в нынешней редакции Закона окончательно закрепился в понимании его положения как независимого участника процесса, а также в постоянном контроле его действий и регулировании служебного положения исполнительной властью.

Поділитися

Підписуйтесь на «Юридичну практику» в Facebook, Telegram, Linkedin та YouTube.

Баннер_на_сайт_тип_1
YPpicnic600x900
баннер_600_90px_2
2024
tg-10
Legal High School

Зміст

VOX POPULI

Государство и юристы

Золотые страницы

Актуальный документ

Документы и аналитика

Жалоба в Госсельхозинспекцию

Акцент

Старость в радость

В фокусе: УПК

Пресекательные строки

В фокусе: конституция

Колесо надзора

Государство и юристы

Передел возможного

Как лучше выговориться?

Жилищный фон

Государство и юристы

Новости законотворчества

Предложены стимулы для исполнения «социальных» решений судов

Полномочия Совета судей Украины расширены

Разработан механизм гарантирования зарплаты на предприятиях-банкротах

Документы и аналитика

Негативное слияние

Зарубежная практика

Империя Skadden

Книжная полка

Научное изделие

Неделя права

Резервный конкурс

Сетевое вооружение

Региональный подход

Неделя права

Новости из-за рубежа

Особый порядок для террористов

Россияне не верят в правосудие и суд присяжных

Новости из зала суда

Судебная практика

ВСЮ правомерно не рассмотрел жалобу на судью

Приговор семье Павличенко оставлен без изменений

Новости юридических фирм

Частная практика

Юристы «ЕПАП» защитили интересы футболиста в споре с ФК «Карпаты»

АО Arzinger отстояло в ВАСУ интересы «ЛиНИК» в споре с налоговой инспекцией

Юристы создали Клуб практик медиации

МЮФ Dentons консультировала «ИНГ Лизинг Украина» в сделке по продаже лизингового портфеля

ЮФ Sayenko Kharenko — юридический советник в связи с продажей греческим Alpha Bank дочернего банка на Украине

«Юридическая группа LCF» защитила интересы ООО «Древний Херсонес»

Отрасли практики

Разъяснение отношений

Судебное согрешение

Ответный подход

Рабочий график

В Могилянке подтянут арбитраж

КАЛЕНДАРЬ на неделю (12.08-18.08)

КАЛЕНДАРЬ на неделю (05.08-11.08)

СТРАНИЦА ИЗ ЕЖЕНЕДЕЛЬНИКА ЮРИСТА

Решения недели

Судебная практика

Момент получения

Отсутствовала лицензия

Не разместили на сайте

Самое важное

Переуценка ценностей

Негарантийный ремонт

Зрить в профиль

Повод для обжалования

Дело особой ценности

Судебная практика

Ипотеке — час

Судебная практика

Судебные решения

Нюансы прекращения госслужбы в таможенных органах

Особенности взимания налога на землю с физлиц-«единоналожников»

Судебная практика

Общественный интерес

Тема номера

Материнская работа

Супружеский толк

Места нахождение

Частная практика

Отделение труда

Проверка боем

Состав ВККН изменен

Оценить по услугам

Інші новини

PRAVO.UA